Sentencia SOCIAL Nº 1521/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 717/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906734420191000115
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 717/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos 387/2017
Recurrente: Dionisio
Representante: ALBERTO JOSE REQUENA POU
Recurrido: Rita , DIRECCION000 C.B. ( Fermín Y Francisco ), Gerardo y MINISTERIO FISCAL
Representante:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI, MARIA DEL CARMEN PALACIOS COBOy ALBERTO JOSE
REQUENA POU
Sentencia Nº 1521/2019
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Dionisio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ-
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Rita sobre Despidos siendo demandado Dionisio , DIRECCION000 C.B. ( Fermín Y Francisco ), Gerardo y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 12/6/2018. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Estimo en los términos preindicados la demanda origen de las presentes actuaciones, y en su virtud: Declaro que, el 17 de Julio de 2016, la actora Rita fue objeto de un despido improcedente por parte de Dionisio condenando a la demandada a que a su elección (la cual habrá de ser expresada en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles y siguientes al de la notificación de esta sentencia) opte por: - Dejar definitivamente extinguida la relación laboral indefinida con la trabajadora a fecha 17 de Julio de 2017, pero abonándole una indemnización de 26.037,22 euros - O bien, readmitirla en su plantilla laboral fija y en las mismas condiciones de trabajo en esta sentencia reseñadas, mas con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir por la trabajadora desde el 17 de Julio de 2017 y hasta la de notificación de la presente Sentencia a razón de 59,65 euros/día, con los descuentos que resulten en su caso procedentes.

- Absuelvo a Gerardo ; DIRECCION000 C.B. ( Fermín ; Francisco ), de los pedimentos formulados en su contra.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora, Rita , mayor de edad, con NIE NUM000 , ha prestado servicios de camarera a jornada completa para Dionisio en el café-bar ' La Nueva Tasca Stone', antigüedad de 27-6-06 y salario mensual de 1814,46 euros, excluido el plus de transportes ( Sb 985,05; Residencia 246,27; Antigüedad 167,45; Bonificación 95,80; Manutención 31,78; Prorrata pagas 288,13).



SEGUNDO .- En fecha de 17-7-17, la actora recibe carta de despido, unida al escrito de demanda y cuyo contenido doy por reproducido.



TERCERO.- En fecha de 4 de Agosto de 2017 tuvo lugar acto de conciliación en la UMAC con el resultado de intentada sin aveniencia, en virtud de papeleta presentada el 18 de Julio de 2017.



CUARTO.- Resta indicar lo siguiente: 1. - La actora inició proceso de IT en fecha de 30-3-17 hasta el XX figurando en el parte de baja como contingencia la de enfermedad común, siendo dada de alta el 12-6-17. En fecha de 13 de Junio de 2017 inició proceso de IT figurando el parte de baja como contingencia la de enfermedad común.

2. - En fecha de 15 de Junio de 2017 la actora inició proceso de determinación de contingencia ante el INSS, dándose traslado a Dionisio para alegaciones en fecha de 19-6-17, y recayendo resolución de la entidad gestora en fecha 29 de Junio de 2017 que, previo dictamen propuesta del EVI de la misma fecha declara ' que la contingencia de la que deriva la incapacidad temporal padecida en 31 de marzo de 2017 por Rita es la de Enfermedad Común'.

- Disconforme con la anterior la actora ha presentado demanda ante éste juzgado en fecha de 18-7-17 dando lugar a los autos de SS 343/17, pendientes de señalamiento de vista.

- En fecha de 9 de Octubre de 2017, Dionisio , y la C.B. DIRECCION000 - Fermín / Francisco - suscriben contrato de arrendamiento de local de negocio -doc.ll del ramo de prueba de Dionisio , cuyo contenido doy por reproducido.. Dicha comunidad de bienes explota el indicado negocio bajo la denominación comercial ' La campana dos', figurando comunicación de cambio de titularidad dirigida a la Ciudad Autónoma de fecha 30 de Noviembre de 2017, y habiendo adquirido material de hostelería por valor de 19.741 euros en fecha de 22-2-18. El primer contrato de trabajo suscrito por dicha empresa data del 4 de Diciembre de 2017.

- En fecha de 20.12.17 figura contratación de la Sra. Luz por la CB. DIRECCION000 , quien previamente había prestado servicios para Dionisio hasta la fecha de 10 de Julio de 2017, figurando dos altas previas para otro empresario en el ínterin entre una y otra contratación. Dicha trabajadora era la única empleada que figuraba en alta en seguridad Social para la Sra. Dionisio , antes del día 13 de Junio de 2017, quien dio de baja a su último trabajador el 31.8.17.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia ha estimado la pretensión de la actora, camarera que ha venido prestando sus servicios para la empresaria demandada en el local La Nueva Tasca Stone, y califica como improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración, el despido disciplinario del que fue objeto por considerar el Magistrado a quo, en síntesis, que no quedaron acreditados los hechos imputados en la carta de despido.

Frente a la misma se alza la empresa mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de nulidad y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, se repongan las actuaciones al momento anterior a producirse el vicio denunciado o, en su caso, revocada aquélla, se califique el despido como procedente.

El recurso de la empleadora ha sido impugnado por la representación procesal de la trabajadora, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 80, 85, 87 y 90 de la propia Ley Adjetiva laboral, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 18, 24 y 120 de la Constitución española por considerar, en un lado, que la sentencia es incongruente pues nada resolvió sobre la categoría inicialmente alegada por la demandante (dependienta de 2ª), proclamando que era la de camarera; de otro, que la alegación genérica y vaga de la causa real del despido era una represalia por las bajas laborales que inició, lo que le ha causado indefensión; y por último, que la grabación de la imagen y el sonido es una prueba válida que no debió de ser declarada prueba ilícita.

En relación a la incongruencia de la sentencia, decir que el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos del debate. Se trata, en definitiva, de la enumeración de toda una serie de requisitos internos de la misma. El pronunciamiento judicial tiene que ser evidente (claridad); que sea directamente ejecutable (preciso); exhaustivo (decidir sobre todos los puntos del litigio, sin omitir nada); y congruente con los actos de las partes (demanda y transformaciones permitidas a la misma, así como la postura del demandado). Cuando se habla de incongruencia no cabe referirse a los fundamentos de derecho sostenidos por las partes, pues el principio iura novit curia despliega toda su virtualidad, siempre que su aplicación no imponga modificar el objeto del proceso o las excepciones materiales. El vicio de incongruencia, a los efectos previstos en el artículo 24.1 de la Constitución Española (RCL 19782836), ha de ser entendido con desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos cosa distinta de lo pedido, y el cual puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando aquella desviación sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciendo un desajuste entre el fallo y las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 144 y 183/1991, de 1 julio [RCL 1991144] y 30 de septiembre [RCL 1991183]).

Sobre tales presupuestos doctrinales el alegato de incongruencia debe fracasar. En primer lugar, porque ya en la papeleta de conciliación hacía referencia la demandante al hecho de que realizaba tareas de superior categoría. Y en segundo lugar, porque el Magistrado ha dado cumplida respuesta al debate planteado sobre la categoría de la demandante en el fundamento de derecho primero, párrafo segundo, en donde, tras explicitar las razones de su convicción, llega a la conclusión de que la trabajadora prestaba servicios como camarera.

Se podrán o no compartir sus razonamientos, pero lo indiscutible es que el Magistrado ha dado cumplida y razonada respuesta al debate planteado, en el particular referente a la categoría de la actora.

En relación al alegato de indefensión por la vaguedad del sustento de la pretensión de nulidad, al haber desistido la parte actora en el acto de juicio de la nulidad del despido, la Sala no acierta a comprender las razones de la alegada indefensión de la empleadora al haber quedado fuera de debate la vulneración de derechos fundamentales.

Y por último, en relación a la licitud de la prueba de grabación de la imagen y sonido, recordar que la misma realmente se practicó en el acto de juicio oral, negando el valor de prueba el Magistrado sobre la base de falta de conocimiento e información por el empresario a la trabajadora. Ahora bien, nada consta sobre el conocimiento de la trabajadora de la existencia de la instalación de cámaras de video-vigilancia, sin que la parte recurrente haya si quiera intentado modificar el relato de hechos probados. Únicamente realiza la recurrente determinadas alegaciones sobre dicho conocimiento, pero nada de ello consta reflejado en los hechos probados ni se ha intentado su modificación. Es cierto que la doctrina jurisprudencial que cita en el cuerpo del recurso (por todas, sentencia 01/02/2017, recurso 3262/2015, que cita la doctrina del Tribunal Constitucional) proclama que no es preciso el consentimiento del trabajador para la instalación de dichas cámaras de grabación por estar amparada dicha actuación por el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Pero no lo es menos que la citada doctrina exige el conocimiento del empleado, circunstancia que no consta en el relato histórico, bien de manera individualizada, bien mediante la colocación de carteles informativos, bien mediante otro medio que pudiera llevar a la conclusión de dicho conocimiento por parte de la trabajadora.

Los motivos de nulidad, por lo expuesto, son rechazados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores y 40 y 41 del Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para el Sector de Hostelería por considerar que ha quedado probado que la demandante, tras reincorporarse al trabajo de una baja laboral, intentó simular un episodio de hostigamiento para justificar un panorama de hostigamiento, lo que vulnera la buena fe contractual. Pero al quedar firme (por incombatido) el relato de hechos probados, del que en modo alguno se desprende el incumplimiento imputado por la empleadora, las consecuencias no deben ser otras que las de calificar la decisión extintiva empresarial como improcedente, como así hizo el Magistrado, lo que conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 12 de junio de 2.018 en autos sobre despido, seguidos a instancias de Dª Rita contra dicha empresaria recurrente, DIRECCION000 CB, D. Fermín , D. Gerardo y D. Francisco , confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.