Sentencia Social Nº 1522/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1229/2008 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

1229/08 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, ocho de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001229 /2008 interpuesto por CONCELLO DE TEO contra la sentencia del JDO. DE

LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dª. Gema en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado CONCELLO DE TEO. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000588 /2007 sentencia con fecha veintidós de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- En la sesión extraordinaria del Pleno del Concello de Teo que tuvo lugar el 13 de julio de 2001, bajo la presidencia del Sr. Alcalde D. Juan Luis, hizo referencia en el discurso del debate a la necesidad de contar como personal del Concello con un auxiliar administrativo de prense para el gabinete de prensa, o una secretaria para el Alcalde. A continuación se procede a aprobar el cuadro de personal propuesto./ SEGUNDO.- El 28 de septiembre de 2001 doña Gema firmó con el Concello de Teo un contrato de trabajo por obra o servicio determinado, cuyo objeto era "Pleno de la corporación local de fecha 13.07.2001, en el que se aprueba el presupuesto general ordinario y se contempla la provisión de la plaza del personal de confianza (auxiliar administrativo) adscrito a la Alcaldía"./ TERCERO.- El salario de la actora era de 2.000,01 euros mensuales con inclusión del prorrateo de las pagas extras./ CUARTO.- El trabajo de la actora consistía en hacer funciones de secretaria del Alcalde, desarrollando tareas como llevar su agenda y la atención telefónica. Hasta hace 3 o 4 años llevaba también las relaciones con la prensa, pero después fue contratada una auxiliar de prensa de nombre Cecilia./ Hacían también trabajos relacionados con los servicios sociales, tramitación de cuestiones burocráticas relativas a emigrantes recién llegados a Galicia, tramitación de subvenciones y bolsas, y emisión de certificados de empadronamiento./ La actora, al igual que el resto de los trabajadores del Concello, realizaban todas aquellas otras tareas que le fueran asignadas por el Alcalde./ QUINTO.- El 15 de junio de 2007, el Alcalde don Juan Luis resolvió cesar a doña Gema. En su resolución argumenta que debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el presupuesto municipal, en concreto en su anexo de personal, en la actualidad en el cuadro de personal del Concello de Teo existen dos plazas de personal eventual (confianza o asesoramiento), denominadas auxiliar administrativa (ocupada en la actualidad por Benjamín) y secretaria de la Alcaldía (ocupada en la actualidad por Gema)./ Añade que atendiendo a que de conformidad con la normativa de régimen local, en concreto la Ley de Bases del Régimen Local y el Estatuto Básico de empleo Público, el personal eventual cesa cuando cese la autoridad que lo nombró./ SEXTO .- La actora interpuso reclamación previa por despido el 19 de julio de 2006, siendo rechazada el 19 de julio de 2007, notificándose a la actora el 23 de julio de ese año./ SÉPTIMO.- La actora no ejerció el cargo de delegada de personal o miembro del comité de empresa en el año inmediatamente anterior a su cese.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

FALLO: Que rechazando la excepción de falta de competencia objetiva de la jurisdicción social para conocer del presente asunto alegada por el Concello de Teo, debo estimar la demanda interpuesta por doña Gema contra el Concello de Teo, declarando su despido improcedente, y condenando a la empresa a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia bien por readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían al producirse el despido; bien a que extinga la relación laboral con abono de la suma de diecisiete mil ciento dieciocho euros con ochenta y cuatro céntimos (17.118,84) en concepto de indemnización, y con independencia del sentido de la opción a que abone a la actora la suma de diez mil seiscientos sesenta y cinco euros con sesenta céntimos (10.665,60 en concepto de salarios de tramitación y los que se devenguen desde la fecha de la sentencia hasta la de su notificación a razón de un salario diario de sesenta y seis euros con sesenta y seis céntimos (66,66).

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que rechazando la excepción de falta de competencia objetiva de la jurisdicción social alegada por el Concello de Teo, y estimando la demanda interpuesta por Dª Gema contra el Concello de Teo, declaró su despido improcedente y condenó a la empresa a optar entre readmitir a la trabajadora, o a que extinga su relación laboral con abono de la suma de 17.118,84 euros en concepto de indemnización y con independencia del sentido de la opción a que abone a la actora la suma de 10.665,60 euros en concepto de salarios de tramite, y los que se devenguen desde la fecha de la sentencia hasta su notificación a razón de salario diario de sesenta y seis euros diarios con sesenta y seis céntimos.

Se alza en suplicación la representación procesal del Ayuntamiento de Teo, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende la revisión fáctica y en concreto pretende adicionar al HDP 5 un nuevo párrafo con el siguiente tenor: ".... En la sesión extraordinaria de constitución del Concello celebrada el 16 de junio de 2007, en la que se nombra nuevo alcalde del Concello a D Agustín, y el cese de la demandante se produce como consecuencia del cese del anterior alcalde, que nombró a la interesada." .

Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º-. Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar la concreta pretensión revisora. Que la misma tiene su apoyatura procesal en la documental obrante en autos, a saber: acta de sesión extraordinaria de constitución del Concello celebrada el día 16 de junio de 2006, y pretende que se adicione al HDP 5 que el cese de la actora se produjo como consecuencia del cese del alcalde que la nombró, adición que estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que en el HDP 5 ya consta que el alcalde saliente D Juan Luis resolvió cesar a la actora el día 15 de junio e 2007 en base a que el personal eventual cesa cuando cesa la autoridad que lo nombró, por consiguiente y dado que ya consta, con claridad tanto en el relato fáctico como en la fundamentación jurídica con valor fáctico que el cese de la actora se produjo como consecuencia del cese del alcalde que la nombró, no procede por ello la adición propuesta a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

TERCERO.- La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, en concreto infracción por inaplicación del art 1.3 a) del ETT y por aplicación indebida del art 1.1 de la misma norma; alegando en esencia que la relación de servicios de la demandante con el Ayuntamiento de Teo no tenía naturaleza laboral, sino administrativa, por cuanto que accedió a la administración pública como funcionaria de empleo eventual, regulándose dicha relación por el derecho administrativo y no por el ordenamiento laboral, toda vez que el apartado 3.a) del art 1 del ETT exceptúa de su ámbito a los funcionarios públicos y así la demandante ingresó en el ayuntamiento para cubrir el puesto de secretaria del alcalde que a dichos efectos se creó en los presupuestos municipales del año 2001, y se mantuvo en los sucesivos presupuestos y así el cese en el puesto de trabajo de la demandante se produjo como consecuencia del fin del mandato del alcalde que la nombró como consecuencia de las elecciones municipales, y aun cuando exista un contrato laboral ello no determina la naturaleza de la relación, la cual viene determinada por la ley y así el ingreso de la demandante no se produce en virtud de prueba selectiva, el puesto de trabajo se crea en los presupuestos municipales con el carácter de puesto de confianza, y aunque en momentos puntuales desarrollase otro tipo de funciones ello no modifica su naturaleza jurídica y la existencia de un contrato laboral no modifica la naturaleza jurídica de la relación de servicios, puesto que en propio contrato se expresa que el objeto del mismo es el acuerdo del pleno municipal de 13 de julio de 2001, que es aquel en que se aprobaron los presupuestos del año 2001, en los que se crea la plaza: por todo lo cual estima la recurrente que al encontrarnos ante un contrato administrativo, personal eventual, debe declararse la excepción de falta de competencia objetiva de la jurisdicción social para conocer del asunto al tratarse de una relación de servicios de carácter administrativo.

Como señala la doctrina jurisprudencial lo que determina la adscripción al área de la contratación administrativa, con exclusión de la laboral, no tiene relación con el servicio que se preste, sino con la existencia de una norma con rango de ley que lo autorice, ( STS 8-6-90 ), como señala la sentencia del TS de 8-7-89 la elección entre el vínculo administrativo o laboral es una técnica organizativa pudiendo elegir la Administración según razones de oportunidad, pues no hay diferencia esencial, y la Administración puede usar ambas vías, aunque para el nexo administrativo se precisa una norma con rango de ley que lo autorice. Y se podía acudir, en general al nexo laboral o administrativo, según la intención de las partes que era decisiva; y la presunción de laboralidad del Estatuto de los Trabajadores, cede ante la prueba del nexo funcionarial ( STS 16-2-84 ). Desde la Ley 23/1888, de 28 de julio , se modifica la Ley 30/1984 de Reforma de la Función Pública , y queda la relación laboral como algo excepcional, que puede elegirse y contratarse solo en los casos fijados en el elenco legal expreso, de modo que: "con carácter general los puestos de trabajo... se cubrirán con funcionarios públicos" (art. 15.1 c)). Por su parte la Ley 7/1985 reguladora de las Bases del Régimen Local, establece en el art. 89 que "el personal al servicio de las Entidades Locales, está integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual que desempeña puestos de confianza o asesoramiento especial", y el art. 104. 2 habilita la contratación de la actora determinando con respecto al personal eventual que: "el nombramiento y cese de estos funcionarios es libre y corresponde al Alcalde o al Presidente de la Entidad Local correspondiente. Cesan automáticamente en todo caso cuando se produzca el cese o expire el mandato de la autoridad a la que presten su función de confianza o asesoramiento".

Y dado que, en el supuesto de autos la actora ingresó en el ayuntamiento para cubrir el puesto de secretaria del alcalde, (puesto de confianza), y que a dichos efectos se creó en los presupuestos anuales del año 2001; y aun cuando se suscribió un contrato laboral de obra o servicio ello no modifica la naturaleza jurídica de la relación de servicios, y de hecho en la cláusula adicional se establece que el objeto del contrato era "pleno de la corporación local de fecha 13-7-2001 en el que se aprueba el presupuesto general ordinario y se contempla la provisión de la plaza de personal de confianza (auxiliar administrativo), adscrito a la alcaldía, "y previamente en dicho pleno aludido bajo la presidencia del Sr alcalde D Juan Luis se hizo referencia a la necesidad de contar como personal del concello con un auxiliar administrativo e prensa para el gabinete de prensa y una secretaria para el alcalde; por tanto es obvio que la actora fue nombrada como secretaria del alcalde, personal de confianza, puesto de trabajo que se crea en los presupuestos con el carácter de personal de confianza, desempeñando funciones de secretaria del alcalde, aunque también realizase otras de diferentes naturaleza, que no desvirtúan la relación de servicios y el carácter de puesto de confianza, pues es obvio que desarrollar a veces otras actividades no modifica la naturaleza de la relación jurídica y el cese se produce por imperativo legal con fecha de 15 de junio de 2007 por el alcalde que la nombró en base a que el personal eventual cesa cuando cesa la autoridad que la nombro.

La jurisprudencia ha sido terminante al establecer que lo que determina la atribución del conocimiento de las cuestiones controvertidas al orden social o contencioso administrativo es la naturaleza de la relación jurídica existente al tiempo de suscitarse el conflicto ( STS 12-6-96, 17-3, 22-4 o 15-12-97 ), por lo que y en base a lo expuesto, no cabe sino concluir que la cuestión controvertida que se contrae a la impugnación del cese de una relación administrativo eventual que deriva de un nombramiento de tal clase corresponde al orden contencioso administrativo,( STS 20-10-98 o 14-12-99 ), único orden competente para conocer de las posibles irregularidades del nombramiento y del cese de la actora. Por lo que procede estimar el recurso, revocar la sentencia de instancia y estimar la excepción de falta de competencia objetiva de la jurisdicción social, para conocer del asunto, por tratarse de una relación de servicios de carácter administrativo.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del CONCELLO DE TEO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social DOS de Santiago de Compostela con fecha 22/11/07 en autos 588/07 seguidos a instancia de Dª. Gema contra el CONCELLO DE TEO y revocando la sentencia de instancia debemos estimar y estimamos la excepción de falta de competencia objetiva de la jurisdicción social, para conocer del asunto, por tratarse de una relación de servicios de carácter administrativo.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.