Sentencia Social Nº 1522/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 158/16 IN

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ,

Presidenta de la Sala.

ILMA.SRA.DOÑA.MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.

ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.

En Sevilla, a uno de junio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 1522 /16

En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Gabriel Campos Prieto en representación de la parte actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba ; ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 768/14, se presentó demanda por Doña Candelaria , sobre incapacidad , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , se celebró el juicio y se dictó sentencia el 23/10/15 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- La actora Dª. Candelaria nacida el NUM000 de 1966, con D.N.I. NUM001 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 , y con profesión habitual de trabajadora agrícola.

II.- La resolución del INSS de fecha 8 de julio de 2014 (folio 9 expediente), recaída en el expediente, no reconoce ningún tipo de incapacidad permanente a la actora por entender que las lesiones que padece no alcanzan un grado de disminución suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente alguna.

III.- Dicha Resolución se dictó, tras dictámen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I) de fecha 3 de julio de 2014 (folio 10 exped.) que determinó un cuadro clínico residual de DISTIMIA. OMALGIA DERECHA (ROTURA DEL SUPRAESPINOSO) como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes. LIMITADA PARA ALTOS REQUERIMIENTOS PSICOLÓGICOS Y DE HOMBRO DERECHO.

En el Informe de Síntesis, el Médico Inspector reseña como posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras la 'cirugía del supraespinoso' (folio 13 expediente administrativo).

IV.- Presentó la actora reclamación previa contra la anterior resolución el 6 de agosto de 2014, (folio 5 expediente administrativo) que fue desestimada por resolución del INSS de 14 de agosto de 2014 (folio 3 expediente administrativo).

V.- El Doctor Faustino concluye en su informe (folio 76 y ss) que tanto la patología de columna vertebral como el déficit en el mantenimiento de la concentración, la continuidad y el ritmo en la ejecución de tareas 'sí impiden desarrollar las tareas fundamentales de su actividad laboral habitual'.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda de la actora que reclamaba el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente I. Permanente Total , se alza la misma en Suplicación por el tramite procesal de los aparatados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado segundo de la siguiente frase: dada la edad de la trabajadora, el grado de osteoporosis, la artrosis y la rotura tendinosa del supraespinoso derecho, no es apta para el trabajo.

No ha de accederse a lo solicitado porque lo que se propone, mas que la constatación de un hecho, implica una valoración jurídica, impropia de figurar en los hechos probados de la sentencia porque predeterminaría el fallo.

Igualmente, se solicita adición al hecho probado tercero de lo siguiente: 'La trabajadora presenta dolores múltiples con molestias a nivel de hombro derecho y región cervical, a nivel de hombro derecho presenta rotura del espesor del supraespinoso de 2 cm. Estando limitado por dolor a nivel de hombro más intenso la rotación interno del mismo, molestias a nivel de caderas y brazos, estando limitada la movilidad.

El diagnóstico es de osteoporosis, poliartralgia, cervicalgia y dolor hombro.

Dado el grado de osteoporosis tscore-2,7, esto refleja osteoporosis intensa, con riesgo de fractura a mínimo esfuerzo, según DMO, limitación de la movilidad de hombro por la rotura del espesor del supraespinoso, limitación de la movilidad dada la artrosis cervical y lumbar.

Dado la edad del paciente, sobre todo su osteoporosis y la artrosis, no está según criterio del traumatólogo para trabajos forzados dado el riesgo de fractura, y su problema de depresión.

Sufre limitación de la movilidad a nivel de región dorsal y lumbar, con disminución de movilidad a nivel cervical por el dolor.

Radiografía con signos de artrosis a nivel de región cervical, con pinzamiento de L5 S1. Resonancia Magnética Nuclear de columna dorso lumbar, que se informa de protusiones discales de L3 L4 y L4 L5, sin afectación de cordón medular.

La actora padece una limitación a la movilidad de cintura escapular, tanto de hombro derecho (con rotura parcial del supraespinoso) de imposibilidad para realizar elevación de brazo por encima dc 120º, rotación interna de 15º siendo la externa de 25º.

El hombro izdo. Limitación tanto de la abducción como de la elevación por encima dc los 140º. Movimiento de rotación externa e interna conservado.

La muñeca derecha está intervenida de túnel carpiano, siendo la limitación tanto a la movilización en flexo extensión como a la prensión. En la muñeca izquierda se diagnosticó también un túnel carpiano, pero no fue intervenida por los resultados obtenidos tras la intervención del lado derecho.

La demandante padece una limitación a la flexo extensión de la columna cervical y lumbar.

Lasague y Bragard negativo, pero imposibilidad para realizar una flexión de la columna lumbar sin asirse a mobiliario o a acompañante.

La actora sufre imposibilidad para realizar tareas por encima de los hombros, ni para realizar actividades que le impliquen coger peso o realizar tareas de arrastre de fardos de producto recolectado, vareo, descarga del mismo en las torvas de los tractores, etc. Asimismo sufre dolor en columna vertebral al caminar por superficie irregular.'

Tampoco a esta adición ha de accederse, pues la valoración de la prueba es facultad exclusiva del juzgador de instancia por así disponerlo el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siendo solo revisable su criterio si se derivara error en la valoración de la prueba de documental o pericial, tal como se extrae de lo que dispone el artículo 193 b) en relación con el artículo 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, no evidenciándose, en este caso error de valoración de los informes médicos invocados en apoyo de la pretensión de revisión, no ha de triunfar el motivo de recurso examinado.

En todo caso, ha de corregirse un error, tal vez solo material, que contiene el hecho probado primero de la sentencia de instancia, al referir la fecha de nacimiento de la actora, que no es la de el NUM000 de 1966, sino la de NUM003 de 1952, como se recoge en el informe de valoración medica que obra al folio 38 de los autos, en el informe medico que obra al folio 44, en el informe de consultas externas que obra al folio 48 y en la solicitud de incapacidad suscrita por la actora que obra al folio 57.

TERCERO.- Con invocación expresa del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en trance de examen del derecho que la sentencia aplica, se alega la infracción de lo dispuesto en el a artículo 137.4 y 5 de Ley General de la Seguridad Social , en relación con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la misma ley , defendiendo, en esencia la recurrente, que se encuentra en el grado de invalidez que postulado, Incapacidad Permanente Absoluta subsidiariamente I. Permanente Total que reconoce la sentencia que se recurre, por presentar las lesiones que padece de entidad suficiente para ello.

Antes de comenzar el estudio del motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, ha de dejarse sentado que la referencia legal, en cuanto a la infracción normativa se refiere, ha de entenderse hecha en este supuesto a la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, hoy derogada, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida.

Es de hacer constar que, no habiéndose logrado revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa ahora, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en varias sentencia baste por todas citar la de fecha 15 de septiembre de 2008 ( numero 105/2008 ) y no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, no permite partir, en general de otros hechos que no sean los declarados probados.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que esta vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley,( Sentencia del Tribunal Supremo 28 Febrero 2005 ), tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la profesión que este ejerce, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y solo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible el encaje laboral, procedería el reconocimiento de I. Permanente Absoluta, a la luz de lo dispuesto en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social . Pues bien, de los hechos probados de la sentencia que no se han modificado por haber fracasado el motivo de recurso dedicado a combatir el contenido fáctico, no puede extraerse que la accionante presente una situación clínica tal, que no le permita realizar tareas profesionales, pues aun sin interpretación literal y rígida de la norma que lleve a la imposibilidad de su aplicación, es lo cierto que la recurrente conserva la capacidad de trabajo residual que puede emplear en algunos cometidos laborales. No encaja pues, la situación de la trabajadora en la prevista en el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , cuya esencia es la inhabilidad para el trabajo, en condiciones de de ofrecer unos rendimientos aceptables.

Desestimada, según se ha expuesto la petición de la trabajadora de ser reconocida en Incapacidad Permanente Absoluta, ha de ser estudiado ahora, si procede el reconocimiento de la I. Permanente Total que se solicitaba con carácter subsidiario; la actora padece distimia y omalgia derecha por rotura del supraespinoso y como limitaciones orgánicas y funcionales siguientes, se encuentra limitada para altos requerimientos psicologicos y de hombro derecho.

Pues bien, puestas tales dolencias en relación con los requerimientos físicos necesarios desarrollar, las tareas de la profesión de la actora que es la de obrera agraria, es de apreciar impedimento suficiente para llevar a cabo, con profesionalidad y eficacia, las tareas propias de aquella profesión que, aunque, como es notorio, se ha mecanizado de manera que no precisa su desenvolvimiento de esfuerzos extenuantes, las tareas de peonaje siempre precisan el empleo de las extremidades superiores, especialmente la derecha en trabajadores diestros, ( no consta que la actora sea zurda), lo que ella tiene muy limitado a causa de la rotura del tendón supraespinoso,( uno de los cuatro tendones que forman parte del manguito de los rotadores), condicionado aquella rotura el levantamiento del brazo y la rotación y extensión del hombro. Si a ello unimos que la actora presenta también distimia, forma leve pero crónica de depresión caracterizada por ánimo siempre bajo, ha de concluirse, como se ha anticipado en que es encajable la situación de la actora en la prevista en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social que viene a definir la I. Permanente Total como aquella situación que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Por lo expuesto, no se revela acertado, el criterio de la sentencia de instancia de denegar a la actora el reconocimiento en situación de I. Permanente Total, sentencia que previa estimación del recurso, ha de ser revocada, para estimar la demanda en su petición subsidiaria.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por la demandante Doña Candelaria , contra la sentencia dictada en los autos nº 768/14 por el Juzgado de lo Social número dos de los de Córdoba , en virtud de demanda formulada por la citada actora, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a la par que estimado el recurso de Suplicación interpuesto por Doña Concepción Sánchez Romero debemos declarar y declaramos que la actora se encuentra en situación de I. Permanente Total derivada de enfermedad común con derecho a las prestaciones económico asistenciales correspondientes en cuantía y efectos reglamentarios a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ello se derive.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En Sevilla, a 01/06/16.