Sentencia SOCIAL Nº 1522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 580/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170004436
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 580/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 378/2017
Recurrente: Miguel Ángel
Representante: FERNANDO FRANCISCO NAVARRO PEREZ
Recurrido: FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61, MALAGA CLUB DE FUTBOL SAD y
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZy FERNANDO GRINDLAY MORENOS.J. DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1522/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNADNEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la sentencia dictada por JUZGADO
DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNADNEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Miguel Ángel sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NUMERO 61, MALAGA CLUB DE FUTBOL SAD y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/12/2017. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Miguel Ángel frente a INSS, y Mutua Fremap confirmando la resolución de 10 de enero de 2017 absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

Que debo declarar y declaro que Málaga Club de Fútbol SAD debe estar y pasar por la anterior declaración.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: I.- D. Miguel Ángel nacido el NUM000 de 1991 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es futbolista y su base reguladora 3.606 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 20 de diciembre de 2016, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguiente: 'hernias discales L4-L5 y L5-S1, discectomía L4-L5 (año 2014)'.

Finaliza con las conclusiones de que ' 25 años. Futbolista profesional. En IT por AT por episodios de lumbalgia agravadas por la actividad física. Ha sido tratado de forma conservadora y con discectiomía L4-L5 en 2014. Se demora calificación en julio 2016 por considerarse no agotadas posibilidades de tratamiento. En la actualidad se desestima artrodesis lumbar, no objetivándose cambios significativos en su situación funcional ni aportándose nueva documentación clínica. Según las guías de valoración del INSS sigue encuadrado en un grado funcional 1 con discapacidad temporal para actividades de importantes requerimientos sobre el segmento lumbar.' IV.- El 22 de diciembre de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como no afecto a incapacidad, propuesta aceptada por resolución de 10 de enero de 2017.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 16 de marzo de 2017.

VI.- D. Miguel Ángel presentaba en diciembre de 2016 hernias discales L4-L5 y L5-S1, discectomía L4-L5 (año 2014).



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 16/03/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, futbolista de profesión de 25 años de edad en el momento del hecho causante, tras iniciar sendos procesos de incapacidad temporal derivados de accidente de trabajo, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para impedirle la normal realización de su quehacer laboral habitual.

Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Entidad Deportiva empleadora y de la mutua que cubría el riesgo profesional, considerando la primera que las enfermedades y secuelas le imposibilitan para realizar sus tareas de futbolista y la segunda la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir los siguiente nuevos hechos probados: Primero bis I: 'El demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con fecha 30-09- 2014 con diagnóstico de Lumbalgia, que se extendió hasta el 30-04-2015, cuando prestaba sus servicios para la empresa Málaga Club de Fútbol,S.A.D.. En fecha 14-07-2017 inicia proceso de Incapacidad temporal por recaída del anterior y con el diagnóstico de Lumbalgia'.

Primero bis B): 'El fecha 02.10.2014 se le realiza intervención quirúrgica de discectomia L4-L5 derecha más liberación radicular L5, por presentar una hernia discal L4-L5 derecha y compromiso radicular L5, por el Departamento de Cirugía Ortopédica, I Traumatología y Medicina del Deporte de la Clínica Quirón de Barcelona'.

Segundo: 'El 1 de marzo de 2.016 la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap, entidad que tenía cubierta las contingencias profesionales de la empresa, resuelve tramitar ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, expediente de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo del actor, con Propuesta de Incapacidad Permanente Total, 55% de la base reguladora anual de 43.164 euros, entidad responsable de las prestaciones Fremap de A.T., por padecer las siguientes secuelas: Lumbalgia mecánica cronificada en deportista profesional, dando lugar al Expediente n° NUM002 '.

Segundo bis A): 'Como consecuencia de la solicitud anterior, se emitió Informe Médico de Síntesis de Evaluación de la Incapacidad laboral de fecha 18 de Marzo de 2.016 con el Diagnóstico de: Lumbalgia mecánica crónica, con episodios de reagudización recurrente frente a los sobreesfuerzos en paciente con patología discal lumbar(L4-L5 Y SI) Discectomía L4-L5 en Octubre 2.014, Como limitaciones orgánicas y funcionales se establece: Intervenido de patología discal lumbar L4-L5 sin que presente residualmente dolor lumbar o limitaciones funcionales para la actividad moderada o puntual, pero que evoluciona clínicamente con reiterados cuadros de lumbalgia frente a las exigencias de mayor magnitud ( actividades competitivas o extenuantes). Valoración clínico-laboral: Paciente 24 años, futbolista profesional, en IT por AT a consecuencia de hernia discal sintomática desde el 21/7/14( con episodios similares previos) de la que experimenta recuperación parcial y períodos de recaída precoz posterior. Ha sido tratado con diversos procedimientos conservadores y quirúrgicos persistiendo lumbalgia de esfuerzo (esfuerzos considerables). Radiológicamente, a pesar de la discectomía L4-L5 realizada, sigue objetivándose una discopatía que protruye en el canal medular y además existe una protrusión discal focal L5-S1, en ambos casos sin aparente repercusión radicular. Mantiene una excelente situación funcional en la exploración realizada sin exigencias biomecánicas.

Considero que el paciente puede beneficiarse de tratamiento basados en la evidencia científica, tanto conservadores como quirúrgicos, por lo que no estarían agotadas las medidas terapéuticas y rehabilitadoras posibles'.

Segundo bis B): 'El Instituto Nacional de la Seguridad Social, una vez agotada con fecha 10/01/2016, la duración máxima de trescientos sesenta y cinco días de la incapacidad temporal, resolvió prorrogar la misma por un plazo máximo de ciento ochenta días'.

Segundo bis C): 'En nuevo Informe Médico de Síntesis de Evaluación de la Incapacidad laboral emitido con fecha 6 de Julio de 2.016 se establece en la Exploración: exploración física normal y superponible a la de marzo, sin hallazgos patológicos o limitaciones significativas, excepto que se percibe una discreta limitación de la flexión anterior de tronco ( llega a tocar por encima de tobillos con los dedos, a diferencia del reconocimiento anterior que tocaba tobillos sin dificultad). Limitaciones: Lumbalgia crónica mecánica con disminución muy leve del rango de movilidad y cambios radiológicos leves, sin datos de afectación radicular o estenosis de canal espinal significativa. Valoración Clínico-laboral. LESIONES NO DEFINITVAS. ACTUALMENTE SIN CRITERIOS DE INCAPACIDAD PERMANENTE. Las lesiones(secuelas o limitaciones permanentes) no son definitivas, pues se ha interrumpido o no se ha realizado, sin causa que lo justifique, ninguna medida de tratamiento conservador de entre las diferentes posibles con una eficacia o efectividad demostrada. En casos de reagudización, discapacidad temporal para actividades de muy importantes requerimientos sobre el segmento lumbar. Caso de que en otro momento a medio plazo del proceso asistencial se evidenciara que ninguna medida de tratamiento no quirúrgico(es decir, diferente a la cirugía ortopédica y traumatológica) hubiera resultado efectiva, la indicación alternativa terapéutica constatada de un tratamiento intervencionista de artrodesis lumbosacra NO se considera compatible con la actividad de futbolista profesional'.

Segundo bis D): 'Ante este nuevo Informe médico de síntesis, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le comunica al demandante, con fecha de salida 27-07- 16, que en relación con el expediente de incapacidad permanente incoado a su nombre, que está tramitando esta Dirección Provincial, ante la necesidad de que usted siga en tratamiento médico, su situación clínica aconseja demorar la calificación de la incapacidad permanente, por un plazo máximo de seis meses, desde el 09-07-2016'.

Los motivos deben fracasar pues los datos que la parte recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados resultan intrascendentes a los fines del debate planteado, pues lo determinante para resolver el debate de suplicación está suficientemente contenido en la redacción histórica que ha elaborado el Magistrado de instancia.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



TERCERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (193 y 194 de su vigente Texto Refundido), definidores del grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el demandante le imposibilitan para la realización de las tareas esenciales de su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S.

como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( SS.T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual del actor es la de futbolista, la cual exige requerimientos físicos de alto nivel, tanto durante las sesiones diarias de entrenamiento, como durante el desarrollo de los partidos de fútbol, desplazamientos durante las competiciones, concentraciones, etc. Y presenta importantes afectaciones a nivel lumbar (hernias discales L4-L5 y L5-S1, con discectomía L4-L5 realizada en el año 2.014) que le producen limitación para actividades que exijan importantes requerimientos sobre el segmento lumbar. Con semejante cuadro de patologías, no se entiende cómo podría el demandante, ejecutar con seguridad, responsabilidad y eficacia las tareas de futbolista, que requiere la actividad antes descrita y para la que se encuentra impedido lo cual conduce a la Sala, al no haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la estimación del motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación de la sentencia combatida, resulte estimada la demanda y declarado el actor, en la forma que se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución, afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Miguel Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 22 de diciembre de 2.017 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua Fremap y Málaga Club de Fútbol S.A.D. y, con revocación de la sentencia recurrida, estimamos la demanda formulada y declaramos a D. Miguel Ángel afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, por importe de 3.306 euros, y fecha de efectos 22/12/2016, condenando a su abono a la mutua Fremap, por subrogación del empresario, responsable principal Málaga Club de Fútbol S.A.D., con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala con el número de cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274):.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.