Sentencia Social Nº 1523/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1257/2008 de 09 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 1257/2008-MAF

Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Doña MARIA ANTONIA REY EIBE

Ilma. Sra. Doña ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, nueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001257 /2008 interpuesto por Jose Ramón contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Ramón en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado SYKES ENTERPRISES INCORPORATED SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000825 /2007 sentencia con fecha doce de Febrero de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Jose Ramón, mayor de edad, con DNI n° NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada SIKES ENTRERPRISES INCORPORATED S.L., con CIF N° B35539063, desde el 9 de diciembre de 2005, con categoría profesional de teleoperador especialista y salario mensual de 931'Ol euros, con prorrata de pagas extras.- SEGUNDO.- El 23 de noviembre de 2007 la demandada comunicó al actor que con efectos en dicha fecha le imponía la sanción de despido. El contenido de la comunicación es el siguiente:"TRABAJADOR: DON Jose Ramón,Att. Sr. Jose Ramón. Por la presente le comunico la decisión de la empresa de proceder a su despido disciplinario. Los hechos que fundamentan esta decisión vienen establecidos por lo ocurrido el día 27 de septiembre del 2007, en que usted fue grabado -como es habitual- realizando una serie de manifestaciones, a una compañera (trascendencia a terceros)que atentan gravemente a sus obligaciones y deberes inherentes al contrato de trabajo.- Tiene a su disposición la grabación realizada, cuyos hechos relevantes, transcribimos a continuación:-Jose Ramón: Me chulearon los hijos de la grandísima puta, me pusieron un IdIe del 32%, del 20 que me dijeron el otro día hoy me pone que tenía un 32 y tal y cual y hoy hay sanción, les voy a meter una denuncia mañana que se van a cagar, te acuerdas que me dijo mmm un 20% y hoy la hoja pone un 33,8 cuando la media está en un 20 con algo

-Habla la compañera pero casi no se escucha

-Te lo juro por dios tía.- Habla la compañera pero casi no se escucha.-~,Sabes?-Esto es increíble colega-Habla la compañera pero casi no se escucha-Bueno que hijas de la grandísima ... que sinvergüenzas, que ladronas Mi ma ... Que pasada - LLAMADA:-Cliente. Si-Jose Ramón: Hola buenas tardes, soy Jose Ramón de Tele2,¿Usted es Don -Federico? -Si -Que hablé con usted la semana pasada -Si, si -En mmm no se si pensó nuestra oferta, si le interesa finalmente -Sr, en este momento no.

-Vale, gracias -Ati -Habla la compañera pero casi no se escucha

-Si -Habla la compañera pero casi no se escucha No, no, no, ya hace ... del día que me vinieron a traerlo, ¿sabes? Que me dijo mira tienes un 20 y tal ¿Sabes? Y ahora me aparece con un 30 y pico de repente, ¿sabes? -Jaah (se rie) serán estás p... (no acaba la frase) Dios, -Habla la compañera pero casi no se escucha -No mañana denuncia y punto -Habla la compañera pero casi no se escucha -~,Qué? -Habla la compañera pero casi no se escucha -Ya les dije que eran unos impresentables, pero bueno, son unos putos impresentables -Habla la compañera pero casi no se escucha -Dos días de sanción, para que yo los denuncie y reclame que es culpa de ellos el acoso, que no soy yo el que los acosa, ¿me entiendes? -Habla la compañera pero casi no se escucha -Si pero es que yo les pido las cosas y no me las hacen, ¿entiendes? Y se me niegan a hacérmela, se me niegan a firmarme nada, ¿sabes? ¿Entiendes la situación? LLAMADA:-Jose Ramón: Hola, buenas tardes-Cliente: Hola. -Me llamo Jose Ramón, y le llamo de Tele 2 ¿Podría hablar con Don Miguel?

-Nono está -Vale, gracias -O seade un 20 a un treinta y no se cuanto, o sea es que

-Habla la compañera pero casi no se escucha -No, no, no, es que los voy a denunciar, de momento no la cumplo, por acoso, por mentiras tio, si tenía un 20 .... O cambian los pap (Papeles)-Habla la compañera pero casi no se escucha -Nooo, por que se lo llevó, la muy ... ¿sabes? -Que fue cuando les dije yo, compara con los de cinco horas, ya verás como estoy con los de siete, ya verás como tienen todos más de 20, y después lo comparo y ahora me pone que ellos tienen un 23 y yo un 30 y no se cuantos - Habla la compañera pero casi no se escucha -~,Qué?, No, no, el mismo día ese, encima el miso día ¿sabes? Que le mando comprobarlo, ¿sabes? Tengo un 3% menos que los otros y me ponen un 13 más, o sea, ¿me entiendes tía? Esto no tiene ... Bueno. -Habla la compañera pero casi no se escucha -Si, y después la otra rubia me dice que no venga un día por dolor de espalda, que le traiga un justificante y llego el lunes y me dicen que no vale, y Yo no es problema mío, mataros vosotros, falta leve por -Habla la compañera pero casi no se escucha Por que no podía en cuanto tiempo, y entonces le dije ¿Qué serán 24 horas? Y me dijo la chica, si, si no pone nada 24, yo tenía las 24 horas y pumba, que no avisara, que no no se que, que bueno ... que el día ese les falté al respeto, les insulté, dije no se que aquí de cortarme las venas o no se que,-Habla la compañera pero casi no se escucha-Si, si, está todo escrito, ¿sabes? -Habla la compañera pero casi no se escucha -~,Qué? No, que les iba a firmar nada tio, le firmó el novio de Daniela y la Juana, se les va a caer el pelo tio, les voy a pedir 30.000 ? de indemnización, y como me rallen mucho me voy a cortar las venas, para que vayan presos y a dejar una nota. LLAMADA: -Jose Ramón: Hola Buenas tardes -Cliente: Hola ¿Quién esl -Me llamo Jose Ramón y llamo de la compañía Tele2 ¿Podría hablar con Don Paulino, por favor? -Ahora mismo no está -Vale muchas gracias -Vale, hasta luego -(Volviendo a hablar con su compañera) Pero es que si ... ya vi el de ese día, y lo que vi, pero dicen que no me lo dan -~,El que? -Ah, no, no perdone, estoy hablando con una compañera, perdone, disculpe señora Hasta luego Adios-Es que no tienen vergüenza ni tienen nada, no ves fue aquella la que me dijo que no viniera, ¿me entiendes día?-Habla la compañera pero casi no se escucha -Te acuerda el otro día que me gritó aquí, tienes un 20% no se que ¿sabes? Y yo le dije mira los de siete, y entonces ahora coge y me pone que tiene un treinta y no se cuantos. - Habla la compañera pero casi no se escucha -Si, y que yo me puse -Habla la compañera pero casi no se escucha

-Si pero con fecha del otro día, ¿no sabes? Y que yo me puse todo tonto diciendo que iba a hacer lo que me saliese de los huevos, que me daba igual el IdIe, ¿sabes? En vez de decir, no comparad con los otros que yo lo tengo más bajo, yo hago lo que me da la gana por que lo tengo más bajo, pues según ellos no, lo tengo más alto un treinta y no se cuanto, y voy a hacer lo que me salga de los huevos igual, y no vendo adrede, que les dije que no voy a vender adrede, que la Antt5~ézi~ una puta, o una una tonta o una no se que y la Fraga una no se cuanto, y la otra no se que más ¿sabes? Todo dicho por Daniela -Habla la compañera pero casi no se escucha Si, pero es que no me dejan en paz, de mentir, de engañar, ¿tu te fijas? Del 20% al 30 y no se cuanto LLAMADA

-Jose Ramón: Hola, buenas tardes

-Cliente: Hola ¿Quién es?

-Me llamo Jose Ramón y le llamo de Tele2 ¿Podría hablar con Lázaro? -(silencio)-~,hola? ¿hola? -Habla la compañera pero casi no se escucha -No, pero es que ya ... es que -Habla la compañera pero casi no se escucha -No, no, no, noo, no yo no quiero que me echen tía, o sea a mi si me tratan como una persona no, pero si me tratan como un puto perro, como me están tratando ¿sabes? O sea ¿Por qué soy el único que no le ofrecieron nunca nada, y soy indefinido y llevo dos años en captación? -Habla la compañera pero casi no se escucha -~,Pero si siempre soy puntual? -Habla la compañera pero casi no se escucha -A sí, me como la mierda seguido, por que cuando no protestaba era así, y ahora protesto y sigue siéndolo, ¿sabes? O sea ... cualquiera sabe ... ¿Me entiendes? -Habla la compañera pero casi no se escucha

-Que les falto y les ofendo a mis compañeros -Habla la compañera pero casi no se escucha -(se rie), que pasada

LLAMADA:-Jose Ramón: Hola, buenas tardes -Cliente: Hola

-Me llamo Jose Ramón y llamo de Tele2, ¿Podría...?

-Uy, si dígame -~,Podría hablar con Eva? -Si soy yo, pero Tele2 no me interesa -Pero ya sabe la oferta o algo -Si, ya me la ha dicho mi marido -Vale gracias, señora -Vale gracias -Adiós -Mira tengo derecho a eso, quiero mi ldle del día 21 -Habla una coordinadora -No, no, no, o sea el otro día delante tuya dijo Daniela que tenía un 20% y esta hoja pone un 38 o algo así, eso es imposible ese Id le, ¿sabes? -Habla una coordinadora -No, yo mañana directamente al juez, y le digo que venga Daniela si hace falta, yo es que estoy alucinando, un 30,14, o sea de un 20 a un 30, -Habla una coordinadora -Delante tuya dijo un 20 ¿o ahora tampoco lo dijo delante tuya? -Habla una coordinadora -Pero bueno, hombre bueno ... que poca moralidad, que poca moralidad VARIAS LLAMADAS -Que tonterías ponen aquí

-Que montón de mentiras los hijos de puta, colega ... dios tío LLAMADA: LLAMADA -Jose Ramón: Hola buenas tardes -Cliente: Hola - Me llamo Jose Ramón, y llamo de Tele2 ¿Podría hablar con Doña Camila, por favor? -Pues no está, de todas maneras no nos interesa lo de eso de Tele 2 y Jazztel y todo eso, es que me están todo el día llamando y ya es que es una -Ah que ya les han llamado -Si, si -Perdonen ustedes lo que es las molestias -Nada, es que si solo fuera uno, pero es que llaman de todos -No, si, si, yo la entiendo, es que ... esto si ve que la acosan mucho denúncienos, ¿sabe? -No, es que no nos interesa y entonces pues no le hago perder el tiempo -Yo le digo lo que debe hacer, va a consumo y dice que no la dejan de llamar, por que para mi es fastidiado también, para usted también es más, ¿sabe? -Claro, es que yo no se si será por que como el apellido empieza por "A" yo no se si será por eso -No, no yo se lo explico, cogen una base de datos las compañías, las compran y se cansan de llamarla, sabe por eso a usted la llaman tanto-Ya, yo pensaba que era por eso, como empieza por "A" mi apellido, digo la primera de la lista pues me llaman todos -No, no, no tiene nada que ver, Lo mejor que puede hacer usted es avisar en consumo, poner una denuncia para que dejen de llamarla los de Tele2 -Si, es que además es a todas horas ¿eh? -Por eso le digo, si la llaman tanto al día, usted vaya allí y diga que Tele2 no deja de acosarla, pone una denuncia, queda reflejada -Si, es que además si solo fuese de Tele2, pero es de todo vamos, que si Internet, que si no se que -Claro, por eso le digo que lo mejor es ir a consumo y ya la dejan de llamar al momento, pone una denuncia y se arregló todo -Venga gracias -Yo es el consejo que de doy ¿sabe? -Aja, aja (afirmación)-Usted dice en Tele2 están todo el día llamando, cuatro veces al día, quisiera ponerles una demanda, y ya en consumo se la hacen de forma gratuita -Aja (afirmación) -Y perdone las molestias -Nada, nada -Muchas gracias -Hasta luego -Adiós y buenas tardes. Como se puede observar, usted, ha incurrido en amenazas a la empresa con proceder a su denuncia, por elevadas cantidades y con pretensión de falsear los mismos, insistiendo en su actitud de insultos a sus superiores, y una forma de trabajo que claramente atenga a la diligencia mínima que es necesario en el trato con el cliente, incumpliendo el argumentario. Todo esto con trascendencia a sus compañeros, y, especialmente, al cliente. En este sentido, destaca la última conversación transcrita, en la que se puede observar su incitación a la denuncia a TELE 2, de forma claramente desleal, y contraria a su deber de buena fe. Su insistencia en que se denuncie a TELE 2, es una clara muestra de su actitud en el trabajo, y determina que no puede permanecer trabajando contratado por SYKES, en beneficio de TELE 2. Tergiversando la información que le da al cliente. Además, usted es consiente de que TELE 2 no tiene ningún tipo de responsabilidad en su sanción. Y todo esto es especialmente grave, teniendo en cuenta los hechos y la sanción por falta grave, recibida. Lo actuado constituye incumplimiento contractual grave y culpable por su parte: las manifestaciones las realiza frente a un compañero -al menos- y frente a un cliente. Estos hechos están tipificados y contemplados como justa causa de despido en aplicación del artículo 54 del Estatuto de los "Trabajadores en sus apartados: d) por trasgresión de la buena fe contractual, con abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Y todo ello igualmente en aplicación del artículo 68 deI Convenio Colectivo, por concurrencia de deslealtad y fraude (4 ), y por reincidencia en falta grave (1).El despido surtirá plenos efectos a partir del mismo día y momento de recepción de esta carta, en que deberá abandonar, de forma inmediata el centro de trabajo. Tiene a su disposición la liquidación correspondiente.

Contra esta decisión podrá interponer reclamación en la vía jurisdiccional, previa demanda en conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Lugo, 23 de noviembre de 2007".- TERCERO.- La empresa demandada graba todas las conversaciones que realizan los teleoperadores desde que se conectan al programa informático con el que realizan las llamadas a los potenciales clientes, tanto las conversaciones telefónicas como las palabras que pronuncie el operador entre llamada y llamada. Consta unido a los autos soporte DVD en el que consta la grabación efectuada al actor en fecha 27 de septiembre de 2007, y su contenido se da por reproducido.- CUARTO.- En fecha 27 de septiembre de 2007 la empresa demandada impuso al actor una sanción de suspensión de empleo y sueldo por un plazo de dos días por la comisión de una falta grave. Consta unida a los autos la carta de sanción, y su contenido se da por expresamente reproducido.- En la misma fecha de 27 de septiembre de 2007 la empresa demandada impuso al actor una sanción de amonestación escrita por la comisión de una falta leve. Consta unida a los autos la carta de sanción, y su contenido se da por expresamente reproducido.- QUINTO.- El actor depuso como testigo en un juicio de despido seguido por D. Alfredo frente a la demandada en el Juzgado de lo Social n° 2 de Lugo, en fecha 15 de mayo de 2007 .- SEXTO.- En la demandada, que realiza actividades de televenta para las empresas TELE2/COMUNITEL, siendo este el trabajo desempeñado por el demandante, rige el convenio colectivo estatal para el sector del telemarketing.- SÉPTIMO.- El actor no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- OCTAVO.- El 17 de diciembre de 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando integramente la demanda de despido interpuesta por D. Jose Ramón contra la empresa SIKES ENTRERPRISES INCORPORATED S.L. debo declarar y declaro procedente el despido del actor, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones formalizadas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando, en primer lugar y con amparo en el art. 191.a) LPL la declaración de nulidad de la misma por infracción del art. 18.3 CE en relación con los arts. 90.1 LPL, 287.1 LEC y 11 LOPJ, invocando que se ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones y que por lo tanto la resolución de instancia se funda en una prueba obtenida ilícitamente y con vulneración de los derechos del actor por lo que debe anularse la resolución recurrida al objeto de que se dicte otra sin tomar en consideración dicha prueba.

Si bien es cierto que desde una perspectiva procesal han de inadmitirse en juicio las pruebas ilícitas que se obtienen con vulneración de derechos fundamentales tal como resulta de lo normado por el art. 11.1 LO 6/1985 , art. 90.1 LPL y art. 287.1 LEC , preceptos denunciados, y tal como resulta de la doctrina contenida en las SSTC 55/1982, 44/1987 y 85/1994 , en el presente caso no concurre dicha situación pues se imputa tal defecto a la grabación de sonido en la que se escucha la conversación del actor con una compañera y con una clienta, debiendo señalarse que no se invoca por el actor el desconocimiento de que sus conversaciones eran gravadas, de hecho es el medio de trabajo utilizado y la esencia de su propio trabajo el contactar por teléfono con los clientes y conoce de antemano que dichas conversaciones quedan grabadas por los medios técnicos de la empresa, igualmente, resulta que toda conversación que mantenga en el ámbito de trabajo aparece reflejadaza en dichos mecanismos por lo que lo conoce el actor y la propia compañera si bien a esta no se la graba pues, oída la grabación obrante en los autos, la conclusión que se extrae de forma clara y palmaria es que se grava lo que el actor emite a través del mecanismo que usa y lo que recibe por el sistema -clientes-, apareciendo solo voces de fondo pero no una grabación de conversación entre las personas del centro de trabajo, salvo con los clientes, por lo que lo único que queda debidamente registrado son las expresiones del propio trabajador, por, ello no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones entre el actor y su compañera de trabajo pues no existe tal grabación en sentido intromisorio en la conversación, lo grabado es la voz del actor y las voces de fondo existentes en el lugar y no inteligibles, ni siquiera una conversación con una controladora aparece grabada,- no compartiéndose en tal aspecto el criterio del juzgador de instancia, aunque ello resulte ahora intrascendente ante la falta de recurso de la empresa-. En cuanto a la grabación de la conversación entre el actor y los clientes de la empresa, concretamente con una, tampoco constituye una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones por cuanto constituye un mecanismo de garantía de los intereses del consumidor, siendo así que la misma Ley 34/2002 de 11 julio 2002 sobre comercio electrónico, aplicable al trabajo del actor por la remisión que los arts. 92 y 94 del RDLeg. 1/2007 de 16 noviembre 2007 sobre protección de consumidores y usuarios efectúan a la anterior, al señalar que "1. Se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. 2. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comunicación a distancia: los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la pantalla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión." Así como en el art.94 . que "En las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en este título, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico" por lo tanto lo establecido en el art. 23.2 3 de aquella norma sobre "Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica,... 2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos. 3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico", justifican y dan plena validez a las grabaciones efectuadas en el tráfico mercantil a través de los sistemas técnicos de grabación de voz y sonido con los posibles clientes contratantes, lo que hace inviable la imputación de una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al tiempo que no puede aceptarse que el actor se encuentre en una conversación privada sino realizando su trabajo, por lo que ningún derecho al secreto en su ejecución le ampara. Por último resaltar dos datos a la hora de mantener la licitud de la prueba articulada. Por un lado, nos encontramos ante medidas públicas, manifiestas y que no han tenido ningún tipo de ocultamiento, por otro lado que la medida carece de relevancia a los efectos constitucionales, puesto que no está incidiendo en una intromisión directa al ámbito particular del trabajador, sino al desarrollo de su operativa, dentro de esa actuación, por lo tanto se trata de un medio proporcionado a los efectos de la fiscalización que pretende, el control que se realiza de la actividad laboral, y por ello se considera lícita la grabación, por lo que la utilización de tal medio probatorio no conlleva vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva todo lo cual implica la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-En segundo lugar, con amparo en el art. 191.b) LPL , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se adicione un ordinal 10º) nuevo que exprese que "En la empresa demandada existe representación legal de los trabajadores, consistente en comité de empresa elegido en mayo de 2004", cita en apoyo de tal propuesta los documentos obrantes en autos a los f. 137 a 139.

Se admite la adición que se propone por cuanto así resulta de los documentos que se invocan que a los efectos propuestos gozan de fiabilidad suficiente.

TERCERO.- En tercer lugar, con amparo procesal en el art. 191.c) LPL , denuncia el actor diversas infracciones normativas que, para mayor claridad en su resolución, se estructuran de la siguiente manera: A) Infracción del art. 55.5. LET , en relación con el art. 18.3 y 20.1.a) CE postulando la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales. B) Infracción de los arts. 66 y 69 del convenio estatal de telemarketing, invocando falta de tipificación de los hechos, así como que en todo caso solo cabría calificarlos de graves por lo que se hallaría prescrita dicha infracción por transcurso del plazo de veinte día para sancionar conforme al art. 60.2 y 69 LET (motivos cuarto y quinto ). C) Infracción de los arts. 55.1. II y 55.4 LET en relación con el art. 108.1 LPL y con los arts. 65.5 y 69 del convenio del sector argumentando que se han incumplido los requisitos de forma del despido al no habérselo notificado a los representantes de los trabajadores en la empresa, requisito exigible por convenio, cuyo incumplimiento lleva aparejada la declaración de improcedencia de la decisión patronal. D) Infracción del art. 54.1 y 56.1 LET (motivos séptimo y octavo ) argumentando que la infracción imputada solo puede calificarse de grave y por tanto debe calificarse de improcedente el despido con la condena a la empresa a optar entre la indemnización legal o la readmisión del actor. F) Infracción de los arts. 66.3 y 97.3 LPL razonando que la incomparecencia de la empresa al acto de conciliación conlleva la imposición de la correspondiente condena en costas y multa, y subsidiariamente la nulidad de la resolución para que el juzgador de instancia se pronuncie sobre dicho motivo.

En cuanto al primer motivo del recurso se postula la nulidad del despido por vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones y del derecho a la libertad de expresión (arts. 18.3 y 20.1 .a) CE), debiendo darse aquí por reproducidos en cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones lo expuesto en el fundamento primero de esta resolución para rechazar la vulneración de dicho derecho fundamental, y en cuanto al derecho a la libertad de expresión su ejercicio está sometido a los límites derivados de la propia relación laboral, pues el contrato entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que condiciona, junto a otros, el ejercicio del derecho, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe siendo preciso preservar el equilibrio entre las obligaciones dimanantes del contrato para el trabajador y el ámbito de su libertad, así la STC 20/2002 sintetiza la doctrina aplicable declarando que «el derecho a la libertad de expresión tiene por objeto la libre expresión de pensamientos, ideas y opiniones, concepto amplio dentro del cual deben incluirse las creencias y juicios de valor. Según hemos dicho con reiteración, este derecho comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando la misma sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige (SSTC 6/2000, de 17 de enero ), mas las expresiones del actor dirigidas a la clienta con la que contacta han de considerarse que exceden de la buena fe laboral por cuanto lo que pretende con su comportamiento es perjudicar claramente a la empresa contratista de su empleadora, para la cual él realiza el trabajo, por lo que se aparta de la buena fe exigible en el desempeño de su relación de trabajo, pues señalar que lo que es objeto de su propia actividad -contactar telefónicamente con posibles clientes- constituye un motivo de denuncia frente a las empresas que utilizan tal mecanismo de captación, implica promover un perjuicio directo para su principal lo que vulnera el principal deber del trabajador recogido en el art. 5.a) LET , en consecuencia, no se trata de un derecho de crítica o un deber de información, que tampoco le corresponde y menos desde los medios de producción de su principal, por lo que carecen de toda justificación dichas expresiones que se apartan de modo palmario de los postulados de la buena fe que como criterio reiterado viene manteniendo jurisprudencia (TS 21-9-05 y 31-5-06), por lo que se desestima el motivo.

CUARTO.- En cuanto a la gravedad de los hechos y a su tipificación en el convenio del sector, no puede aceptarse la denuncia de que los hechos imputados no aparecen debidamente tipificados en el mismo por cuanto el convenio colectivo de empresas de telemarketing (Convenio de 8 marzo 2005 BOE 5 de mayo ) en su art. 68 , faltas muy graves, señala entre otras: "1. La reincidencia en comisión de falta grave en el periodo de seis meses, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que hubiere mediado sanción...4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas" y en el art. 69.3 .c) Sanciones por faltas muy graves establece, entre otras la de despido, consecuentemente no puede negarse la existencia de una clara tipificación de la conducta del actor en el número cuatro al señalar como tal el abuso de confianza, concepto genérico que ha de integrarse con los datos objetivos correspondientes y que pueden ser múltiples y variados, en consecuencia, existe tipificación suficiente e igualmente, al no atacarse el ordinal cuarto de probados donde se declara probada la existencia de una sanción por falta grave previamente impuesta, conlleva que la conducta imputada alcanza plena vigencia y por tanto son de aplicación dichos preceptos convencionales así como el art.54.2.d) LET , siendo reiterada la doctrina que señala que el convenio no puede rcrear causas de despido, aunque sí especificarlas, señalando la gravedad de las mismas dentro de cada contexto laboral determinado, adecuando la regla generíaca del Estatuto a a la readida especifica pero sin contradecir la mimsa, por lo que invocandose en quebrantamiento de la buena fe contractual así como la reincidencia en falta grave, no puede admitirse la ausencia de tipicidad de los hechos imputados, lo que implica la desestimación de este motivo.

La desestimación del anterior motivo conlleva la del motivo quinto de recurso, prescripción, por cuanto siendo los hechos imputados calificados de falta muy grave, lo que resultó acreditado, no se ha superado el plazo de prescripción para sancionar previsto en el art.60.2 LET ni el art. 69 del meritado convenio de aplicación

QUINTO.- En cuanto a la infracción relativa a la falta de comunicación a los representantes de los trabajadores de la sanción impuesta (motivo sexto de recurso), tal ausencia no implica un defecto de forma que lleve aparejada la declaración de improcedencia del despido tal y como esta Sala señaló en su resolución de 17 marzo 2000 al indicar que cuando "el convenio dispone que la imposición de sanciones por faltas graves y muy graves sea notificada a la representación legal de los trabajadores en la empresa, la omisión de tal trámite en absoluto resulta jurídicamente apta para provocar por sí misma y en todo caso la improcedencia del despido de la (parte) actora, pues aunque subyazca en ello una concreta infracción del Convenio, se trata de una mera «notificación» de la imposición de la sanción de despido, de tal manera que constituye un trámite meramente formal «ex post» sanción impuesta, sin incidencia real en los derechos esenciales que han de respetarse en la adopción de la decisión de despedir y carente, también, de trascendencia jurídica valorable respecto a la validez de la misma", criterio que se corrobora con la doctrina contenida en STS de 21 de marzo de 1991 que señala que "la falta de información al comité de empresa, establecida en el art. 64.1.6 ET y en los Convenios colectivos para las faltas muy graves, como es la de despido, no determina "ex lege" la nulidad del mismo, declaración judicial de nulidad que el legislador ha reservado para las espacialísimas circunstancias contempladas en el art. 102.2 LPL , sino únicamente la comisión de una infracción de tipo administrativo que podrá ser corregida en el ámbito de la administración... las garantías que además de las establecidas en el art. 68 ET puedan pactarse en los convenios colectivos, de acuerdo con el art. 37 CE (RCL 19782836 ), y cuyo incumplimiento sería causa de nulidad de despido por aplicación de los arts. 55.1 ET y 102.2 LPL, tienen que ser anteriores y previas al despido", criterios que conllevan la desestimación del motivo.

SEXTO.- En cuanto a la calificación del despido (motivos septimo y octavo del recurso) los mismos no pueden ser atendidos desde el momento en que la conducta imputada al actor y ahora valorable -la conversación sostenida con la clienta-, es una conducta muy grave dirigida a producir un grave daño a su principal, sin que concurran circunstancias que permitan la aplicación de la teoría gradualista según la cual cabe la posibilidad de revisar la sanción impuesta por razón de tener en cuenta las diversas circunstancias concurrentes, para acomodación del despido a las causas previstas, atendiendo la culpabilidad del trabajador, sin posibilidad de suplantar la facultad sancionadora, pero con autorización para formular su adecuación (STS 2-4-92 ) ya que no se acredita la concurrencia de ninguna circunstancia que pueda minorar la gravedad de la conducta imputada y acreditada al actor lo que conlleva la desestimación del motivo.

SEPTIMO.- La desestimación de los anteriores motivos implica la imposibilidad de imponer las costas del procedimiento así como la multa por incomparecencia de la empresa al acto de conciliación.

Por todo lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Jose Ramón contra la sentencia dictada el 12/02/08 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de LUGO en autos Nº 825-07 sobre DESPIDO contra SYKES ENMTERPRISES INCORPORATED S.L. resolución que se confirma en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.