Sentencia SOCIAL Nº 1523/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2756/2017 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1523/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2756/2017 , interpuesto por María contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 18/09/17 , en Autos núm. 292/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por María en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18/09/17 , por la que desestimando la demanda interpuesta por la recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero. La demandante doña María , mayor de edad, nacida el NUM000 -1974 (42 años), vecina de Motril (Granada), titular del DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el núm. NUM002 , consta en su vida laboral el ejercicio la profesión de Cuidadora no profesional desde el 01-11-2008 hasta el 31-08-2012. La actora solicitó se declarada afecta de incapacidad permanente.

Segundo. El Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) ha dictado resolución en fecha 09-02-2017, por la que ha resulto denegar la prestación de incapacidad permanente en grado alguno, por considerar que sus lesiones no alcanzan grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, así como por no hallarse en alta o situación asimilada al anta en Seguridad Social en la fecha del hecho causante de la prestación ( art. 165.1 LGSS ).

Ello, previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 07-02-2017 e informe del Médico Inspector de 02-02-2017.

Tercero. La demandante padece: Discopatía lumbar L3-L4 y L4-L5, intervenida (13-05-16) mediante artrodesis instrumentada posterolateral L3-L5 (no se realiza laminectomia al no existir estenosis de canal ni foraminal . Solamente se aprecia inestabilidad lumbar.

Distimia.

Asma bronquial estacional.

Hipotiroidismo en tratamiento.

Disfunciones patológicas objetivadas: Artrodesis instrumentada posterolateral L3-L4 (13-05-16).

Exploración física actual: Limitación a la movilidad: Schober 10/13 cms y distancia dedos suelo a 22 cms, llega a diáfisis tibial. Digitopresión y percusión raquis con molestia difusa raquis referida. Cicatriz qca. De unos 15 cms.. Maniobras elongación radicular (-). Marcha independiente sin ayudas técnicas. EMG precirugía: Afectación radiocular leve de los músculos dependientes de la raíz L5 bilateral sin signos de denervación activa.

Ánimo depresivo crónico en tratamiento en USMC Motril desde hace 7-8 años, por diversas circunstancias familiares (muerte accidente de tráfico de su padre y hermano, su madre se autolesionó quemándose y es gran inválida y su situación álgica actual). Consciente, orientada, adecuado arreglo y autocuidado personal, sin semiología de tipo psicótico. Tranquila, colaboradora, lenguaje inteligente, fluido y adecuado a contexto, centrado en relatar sus patologías.

Hipotiroidismo en tratamiento.

Alergia estacional.

Ello le limita orgánica y funcionalmente para tareas que requieran de una carga biomecánica sobre el segmento o articulación afecta y/o manejo de cargas grado 3-4, pero permiten y es incluso recomendable el mantenimiento de una actividad aeróbica moderada. Asi como limitación para actividades de gran responsabilidad/carga mental (grado 4 GP INSS) Cuarto. La base reguladora de la prestación que se reclama asciende a 622,89 € mensuales (folio 14).

Quinto. La actora presenta 4.522 días cotizados: Desde 21-10-1992 hasta 31-10-2008 como peón agrícola (1.487 días). Desde 01-11-2008 hasta el 31-08-2012 como cuidadora No profesional (3.035 días) Ha permanecido más de 24 meses sin estar inscrita como demandante de empleo (en el período desde 31-08-2012 hasta 07-02-2017, fecha del hecho causante de la prestación) Sexto . Se ha formulado la reclamación previa el día 15-02-2017, dictándose resolución denegatoria de la misma el 23-02-2017 (folio 49).

Séptimo. La actora reclama en su demanda, interpuesta el día 15 de marzo de 2017 y aclarada en escrito de 20 de julio de 2017, que se dicte sentencia declarativa de una incapacidad permanente total (55%), para su profesión habitual de peón agrícola (al considerar que no existe la profesión de cuidadora no profesional), derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a abonarle la pensión que legalmente proceda, y de forma subsidian incapacidad permanente parcial.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por María , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La demandante, nacida el NUM000 /1974, de profesión habitual cuidadora no profesional, encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, tras agotar la vía previa formuló demanda solicitando ser declarada afecta del grado de incapacidad permanente total, por la contingencia de enfermedad común.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda por no estar en situación de alta o asimilada al alta, al no haber mantenido de forma ininterrumpida la demanda de empleo, y en base al cuadro clínico y limitativo que se expresa en el hecho probado tercero en relación con lo especialmente razonado en el fundamento segundo y tercero.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se declare que las lesiones de la actora son constitutivas de una incapacidad permanente total, con derecho a percibir prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora, condenando a los demandados a su abono.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa la redacción alternativa al hecho probado quinto, con el siguiente tenor literal: 'La actora presenta 4.581 días cotizados: desde el 21-10-1992 hasta 31-10-2008 como peón agrícola (3.181 días), desde el 01-11-2008 hasta el 31-08-2012 como cuidadora no profesional (1.400 días). Consta inscripción de la actora como demandante de empleo desde el 6 de julio de 2016.' Basa su pretensión en los folios 67 y 68, comprensivo de la vida laboral de la actora, alegándose que, se puede comprobar que como cuidadora profesional sólo ha cotizado 1.400 días, y 3.181 días como peón agrícola. Y en cuanto a su inscripción como demandante de empleo, se basa en el folio 13, informe del SAE de fecha 3-01-2017.

2. Como conoce la asistencia Letrada de la recurrente, no cabe confundir los días de alta en Seguridad Social, con los días cotizados, por ello, no es dable invocar el informe de vida laboral, sino que lo procedente sería el informe de cotización, el que obra a los folios 41 a 46, ya que no todos los días que se esta de alta en Seguridad Social, no necesariamente están cotizados, como la realidad muestra, por lo que se desestima dicho apartado de la revisión.

Y en cuanto a la inscripción como demandante de empleo, si bien debe ser estimada, y no sólo en base al folio 13 invocado, sino que incluso en el propio expediente administrativo, se constata al folio 47 que la actora estaba inscrita como demandante de empleo desde el 28-06-2016 hasta el 23-02-2017, pero sin perjuicio del periodo que discurre entre el 25-11-2008 hasta el 01-12-2013 (folio 47), que no consta inscrita como demandante de empleo, como se expondrá en sede de censura jurídica, por lo que en dicho concreto aspecto la revisión sí debe ser estimada, procediendo a la rectificación del indicado hecho probado, cuya redacción definitiva sería: ' Quinto . La actora presenta 4.522 días cotizados: Desde 21-10-1992 hasta 31-10-2008 como peón agrícola (1.487 días). Desde 01-11-2008 hasta el 31-08-2012 como cuidadora No profesional (3.035 días).

Consta inscripción de la actora como demandante de empleo desde el 6 de julio de 2016.'

TERCERO .- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 137.4 LGSS , alegándose en síntesis que se acepta la profesión de cuidadora profesional, en base al artículo 11.2 de la Orden de 15-04-1969, y prosigue exponiendo que la actora padece una lumbalgia crónica desde el año 2014, explicando las distintas pruebas e informes clínicos, así como la Resolución de 19-04-2017 por la que fue declarada en un grado de discapacidad del 33% por limitación de columna y trastorno de afectividad.

Y que según el informe médico de síntesis, la actora tiene limitaciones para cargas de grado 3-4 de la guía de Valoración Profesional del INSS y para actividades de gran responsabilidad (carga mental grado 4), y que según ha quedado acreditado la actora se dedica a atender a su madre declarada en situación de Gran Invalidez (folios 69 y 70) y su trabajo le exige levantar pesos y mantener posturas forzadas, estando incapacitada para ello según informe de fecha 16-12-2016.



CUARTO .- En el ordinal tercero, destinado igualmente a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 165.1 LGSS ya que la actora se encontraba a la fecha del hecho causante en situación asimilada a la de alta, como demandante de empleo.

Y se expone que 'no se puede admitir el incumplimiento del requisito de no estar en alta o situación asimilada si no está fundamentado o probado en datos ciertos que debió concretar la entidad gestora bien en la propia resolución denegatoria de incapacidad o deducible de los datos obrantes en el expediente administrativo, lo que no concurre en el presente caso'. Y que no obstante se invocó la STS de 3-06-2014 donde se aplicaba la doctrina flexibilizadora en relación a otras prestaciones como las de muerte y supervivencia, y la actora cuando fue baja en la Seguridad Social, estaba afecta de la misma enfermedad que le condujo a la situación de incapacidad permanente.

Y que la madre de la actora calificada como afecta de gran invalidez, al pasar a ser su cuidadora dejó el trabajo de peón agrícola, habiendo suprimido el gobierno las cotizaciones a las cuidadoras a partir del 31-08-2012, siendo en el año 2014, cuando la actora desarrolla una lumbalgia, lo que le llevó a tratamiento en la unidad del dolor y operación, compatibilizando con el cuidado de su madre.



QUINTO .- 1. La guía de valoración que invoca la recurrente (folio 76) está referida a las profesiones desarrolladas en huertas, invernaderos, viveros y jardines, siendo aceptado por la recurrente que la profesión de la actora, era de cuidadora no profesional, y que como afirma es correcto que a partir de la fecha indicada el Estado dejó de abonar las cotizaciones, ya que pasaban a ser abonadas por los interesados, lo que no efectuó la recurrente.

2. En segundo lugar, la actora en su carrera de seguro de 4.522 días cotizados (12 años y 4 meses), ha estado alejada del mundo laboral durante 1.823 días (5 años), lo que equivale a un 40'51% de su vida profesional, como así se desprende del periodo en que no figura en alta como demandante de empleo en el periodo que discurre entre el 24-11-2008 al 2-12-2013, como así obra en el folio 46 de los autos, contrariamente a lo que afirma la recurrente.

A mayor abundamiento, como afirma la recurrente su enfermedad de columna data del 2014, es decir posterior al indicado periodo, lo que no puede sustentar la causa de su falta de inscripción como demandante de empleo.

En todo caso, la actora, y con posterioridad sí ha estado inscrita como demandante de empleo, lo que evidencia que la enfermedad no era la causa determinante de aquel periodo no inscrito.

3. No obra en los hechos probados, quien es la madre de la actora, hoy recurrente, ni el grado de incapacidad que en su caso tuviese, ni la coincidencia de domicilios de madre e hija, a fin de acreditar que es la cuidadora durante las 24 horas del día durante los 365 días, como de contrario se afirma.

De lo que cabe concluir que la actora, no puede ser considerada en situación de alta o asimilada al alta a la fecha del dictamen del EVI 7-02-2017 (folio 4), dado que sin acreditarse causa justificativa alguna ajena a su voluntad, aquella no se ha mantenido ininterrumpidamente de alta, como demandante de empleo.

4. Tampoco se aprecia del cuadro limitativo que se expresa en el hecho probado tercero, una afectación al núcleo esencial de las tareas que conforman su actividad profesional, a la vista de los datos de la exploración que se refleja en el indicado hecho probado y del cuadro limitativo.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por María contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 6 DE GRANADA, en fecha 18/09/17 , en Autos núm. 292/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2756.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2756.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.