Sentencia SOCIAL Nº 1523/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 986/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO:986/18 -FS SENTENCIA Nº 1523/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 17 DE MAYO DE 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1523/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Esther contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
DOS de los de HUELVA en sus autos 615/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA
ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Esther contra COCINA MEDITERRANEA TRADICIONAL SL, MC MUTUAL, INSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/11/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- D-. Esther , nacida el NUM000 .1960, con documento nacional de identidad número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 e inscrita en el Régimen General. Su profesión habitual es la de ayudante de cocina. Se halla en situación de alta o asimilada. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización exigido para el beneficio de una pensión de incapacidad permanente. Y su base reguladora asciende a 1.363,33 euros mensuales, para la incapacidad permanente, grado absoluto y total, derivada de contingencias profesionales.

II .- Tras permanecer en situación de IT desde el 0201.15, derivada de accidente de trabajo, se promovió expediente de incapacidad permanente n° NUM003 , en el que se emitió el 01.02.16 informe médico de síntesis -por reproducido, folios 166 y ss- que hacía constar: 'Exploraciones por aparatos.

Aparato respiratorio: buen murmullo vesicular, sin ruidos patológicos.

Aparato circulatorio: tonos cardíacos rítmicos a buena frecuencia. Sin soplos audibles.

Aparato locomotor: movilidad osteoarticular global y balance muscular conservados, salvo en hombro izquierdo, donde realiza flexión anterior y abducción limitadas a 110° de forma activa y a 120° de forma pasiva y rotaciones limitadas en últimos grados y salvo a nivel de mano izquierda, realizando flexión limitada a 40° (80° la contralateral), extensión limitada a 30° (70° la contralateral) pronación completa con supinación limitada a 30° y no completa empuñadura (-1,5 cm). También realiza pinza y prensión no efectivas con dicha mano izquierda (no dominante). No amitrofias significativas, con una circometría comparada en miembro superior izquierdo de (-1 cm) con respecto al contralateral. No flogosis actual ni cambios de coloración de temperatura en mano izquierda. No signos agudos de radiculopatía actualmente.

Afecciones psíquicas: buen arreglo personal. No alteración del curso ni contenido del pensamiento.

Refiere actividades vida diaria (lleva su nieta y la recoja veces del cole, sale a pasear, le gusta la música y lee...). No impresiona sintomatología depresiva-ansiosa moderada-grave actual. Dice hacer tratamiento con antidepresivos, a media tarde, V comprimido, que no recuerda.

Conclusiones: Deficiencias más significativas: secuelas de fractura de colles izquierda intervenida.

(...) Limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilización de la muñeca izquierda en más de un 50%.

Conclusiones paciente con diagnóstico y menoscabo referidos, de accidente de trabajo del día 2.1.15 y que fue alta el día 22.10.15'.

III. - El 27.01.16, el Equipo de Valoración de Incapacidades determinó como cuadro clínico residual: 'secuelas de fractura de Colles izquierda intervenida' y como 'limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más de un 50%', afecto a lesiones permanentes no invalidantes según el cuadro siguiente: Baremo 78 Esp.

Izq Denominación Muñeca: limitación de movilidad en más de un 50% en muñeca izquierda Cuantía 1.810,00 € Dicha propuesta se aceptó y elevó a definitiva mediante resolución de fecha 29.01.16 de la Dirección Provincial del INSS.

IV. - El 11.03.16 se interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 03.05.16 (folio 185, por reproducido).

V. -La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso en Decanato el 16.06.16.

VI. -El informe médico forense de fecha 27.10.17 se da por reproducido (folios 203 y ss).

En el apartado 'exploración' se consignaba lo que sigue: 'a la exploración se trata de una mujer normosónica, normal constituida, ligero sobrepeso.

A nivel de cuello, no se objetiva limitaciones de la movilidad con repercusión funcional.

Presenta importante escoliosis dorsolumbar, que según refiere 'en la cintura se resiente por la fuerza que hace su trabajo', tiene prescrita ortesis lumbar.

La flexión dorsolumbar no intenta ni siquiera hacerla, dice que por dolor.

En relación a la exploración de miembros superiores, se queja de dolor en el hombro izquierdo no haciendo elevación ni abducción por encima de los 100o de forma pasiva negativa.

A nivel de miembros inferiores, Lasegue bilateral negativo, balance articular y muscular 5/5.

En relación a los miembros superiores, no se aprecian tipo atrofias. Mano derecha normal.

La mano izquierda presenta limitación de la supinación 75°/go° la derecha, pronación completa, extensión 40°/50° la derecha, flexión 55°/8o° la derecha.

No le cierra el puño de forma completa, no opone el quinto y el cuarto dedo, la pinza entre el primer y el segundo dedo tiene fuerza 4/5. El resto de la mano tiene también fuerza 4/5.

Por lo que las conclusiones médico legales son las siguientes: CONCLUSIONES MÉDICO LEGALES.

Doña Esther , de 57 años, trabajadora como ayudante de cocina, sufrió accidente laboral consistente en fractura de Colles izquierda.

Ha precisado de tratamiento quirúrgico, ortopédico, rehabilitador por su mutua laboral MC.

Sigue tratamiento farmacológico a demanda con Paracetamol 600 mg/12- 24 horas.

Le han quedado las siguientes limitaciones: -Limitación de la movilidad de muñeca izquierda en un porcentaje inferior al50%.

-Limitada para tareas que supongan la carga moderada y/o importante en la mano izquierda, así como las tareas de dichas cargas en manipulación bimanual.

-Limitada para tareas de pronosupinación en la mano izquierda repetidas.

-Imposibilitada para tareas de prensión y sostenimiento de objetos de pequeño diámetro y/o con peso de cargas moderadas en la mano izquierda.

Estas actividades suponen un riesgo en la manipulación de líquidos y sólidos calientes'.

VII. - Las sentencias firmes dictadas en autos 611/16 el 19.12.16 por el Juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad y por este Juzgado en autos 99/16 de fecha 18.05.16 y por el TSJ Andalucía, sede Sevilla, de fecha 09.11.17 a los folios 221 y ss se dan por reproducidas.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Esther que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de reconocimiento de una Incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual de ayudante de cocina, derivada de accidente de trabajo, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal respectivo en los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Instrumenta el recurrente el primer motivo, al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , y tras hacer una extensa argumentación sobre la valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, señala que dicha valoración solo ha tenido en cuenta el Informe médico de síntesis y el Informe médico forense, que se reproducen y valoran en los fundamentos jurídicos segundo y tercero; obviando toda alusión a la prueba documental médica aportada por la parte actora, consistente en un Informe pericial del Dr. Ángel , que aún no habiendo sido ratificado judicialmente, tendrá el valor de prueba documental; aún cuando se practicó dicha prueba pericial en los Autos 611/16, juzgado Social nº 2 de Huelva, en el anterior expediente de incapacidad seguido entre las mismas partes, en el que se denegó la incapacidad por no haberse estabilizado las lesiones.

Y con base en dicho Informe, que analiza detalladamente, propone la modificación de la conclusión que figura en el fundamento de derecho tercero, sustituyéndola por otra, con el siguiente texto: ' Las dolencias declaradas probadas y la incidencia que las mismas proyectan en la persona de la actora le limitan para desarrollar cualquier trabajo por lo que debe de ser estimada la demanda declarando a la actora afecta a una incapacidad permanente absoluta, por lo que la demanda debe ser estimada'.

Y de modo subsidiario, que se incorpore como hecho probado,con apoyo en el mismo Informe, el siguiente: 'las dolencias declaradas probadas y la incidencia que las mismas proyectan en la persona de la actora le limitan para el ejercicio propio de su profesión habitual como ayudante de cocina al presentar una limitación de movilidad en más de un 50% en muñeca izquierda, ocasionando severa pérdida de fuerza de empuñamiento con dicha mano. Limitación de movilidad en muñeca izquierda con afectación de todos los arcos. Dolor residual en hombro izquierdo en relación con tendinitis por sobrecarga funcional. limitación de movilidad en hombro izquierdo con afectación principal en los arcos de abducción que le limitan para tareas que supongan la carga moderada y/o importante en la mano izquierda, así como las tareas de dichas cargas en manipulación bimanual. Limitada para tareas de pronosupinación en la mano izquierda repetidas. Imposibilitada para tareas de prensión y sostenimiento de objetos de pequeño diámetro y/con peso un de cargas moderadas en la mano izquierda. Estas actividades suponen un riesgo en la manipulación de líquidos y sólidos calientes. Por ello las patologías y alteraciones existentes ocasiona pérdida de capacidad física para su profesión de ayudante de cocina. por lo que la demanda debe ser estimada.' Conviene recordar al respecto que el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece la libertad de criterio del juzgador de instancia, para que aplicando las reglas de la lógica y la razón pueda apreciar los elementos de convicción existentes en el juicio, concepto más amplio que el de medios de prueba y declare expresamente los hechos que estime probados, sin que pueda prevalecer frente a su valoración objetiva y desinteresada de la prueba, la apreciación personal realizada por el recurrente para favorecer sus pretensiones.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la revisión fáctica, (sentencias de 20 marzo 2012 (RJ 20125110 ) y 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) ( RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), se exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador/a de instancia y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas.

Así pues, tan solo se incluye en el apartado b) del art. 193 LRJS , la revisión de los hechos probados de la sentencia, y no la de la fundamentación jurídica; sin perjuicio de que ésta puede ser cuestionada, denunciando las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, a través del apartado c) del mismo art. 193 LRJS .

Y lo cierto es que en el presente supuesto, lo pretendido por el recurrente es la variación de los fundamentos de derecho, en los que la juzgadora de instancia razona y explica la valoración de la prueba que le ha llevado a fijar el relato fáctico, y a la correspondiente aplicación del derecho; incluyendo además en los textos que propone, expresiones claramente predeterminante del fallo como puede ser 'debe ser estimada la demanda', o 'las patologías existentes ocasionan pérdida de capacidad física para su profesión de ayudante de cocina', etc. Por lo que el presente motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con apoyo en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 137.1 c ) y art. 137.5 del R.D. Legislativo 1/1994, y subsidiariamente, la infracción de lo dispuesto en el art. 137.1 b ) y art. 137.4 de la misma norma , entendiendo que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio o subsidiariamente total, para su profesión habitual; e invoca diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16, habida cuenta que la Resolución aquí impugnada es de fecha posterior. Con lo cual, las remisiones que el recurrente hace al art. 137 de la LGSS/1994 , han de entenderse hechas al art.

194 LGSS /2015.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194.4, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que hace suyas las conclusiones del Informe médico de síntesis, la actora presenta una limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en más de un 50%.(El Médico Forense lo cifra en un porcentaje inferior al 50%).

Y añade el médico Forense, que estaría limitada para tareas que supongan carga moderada y/o importante en mano izquierda, así como tareas de dichas cargas en manipulación bimanual; o para tareas de pronosupinación en mano izquierda repetidas; y para tareas de prensión y sostenimiento de objetos de pequeño diámetro y/o con peso de cargas moderadas en la mano izquierda. Estas actividades suponen un riesgo en la manipulación de líquidos y sólidos calientes. Y entiende la Juzgadora de instancia que la clínica descrita con las limitaciones objetivadas, no limitan a la actora para desarrollar su trabajo habitual de ayudante de cocina; y menos aún para el desempeño de todo trabajo.

Consisten las funciones de un Ayudante de Cocina, según la Guía de Valoración Profesional del INSS en retirar las mesas, limpiar las zonas de cocina, preparar ingredientes o realizar otras tareas auxiliares para los responsables de preparar y servir los alimentos y bebidas; entre sus tareas se incluyen: limpiar las cocinas y zonas de preparación de alimentos y zonas de servicio, ayudar a los cocineros y chefs a preparar los alimentos, lavando, pelando, picando, cortando, midiendo y mezclando los ingredientes, montar platos para servirlos, desembalar, comprobar, trasladar, pesar y guardar los suministros en frigoríficos, alacenas y otras zonas de almacenamientos, lavar los platos y los utensilios de cocina, y ponerlos aparte; preparar, cocinar, tostar y calentar alimentos sencillos.

Entendemos que con las limitaciones objetivadas, compatibles con las tareas habituales de la profesión habitual de la actora, ésta puede desempeñar las fundamentales con profesionalidad y eficacia; no constando ninguna otra limitación, a excepción de la de movilidad en la muñeca izquierda; no siendo esta su mano rectora.

Consecuentemente entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, por lo que consideramos correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento ni la declaración de IPT ni menos aún la de IPA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Esther contra la sentencia de fecha 23/11/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Esther contra COCINA MEDITERRANEA TRADICIONAL SL, INSS Y MC MUTUAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.