Sentencia SOCIAL Nº 1523/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 497/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180002467

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 497/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 205/2018

Recurrente: Adriana

Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL

Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 1523/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Adriana contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Adriana sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28/5/2018 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000.70, con número de afiliación NUM001 por su profesión de peón agrícola, solicita en noviembre de 2017 reconocimiento de IP, derivada de enfermedad común, sobre una base de 242,19 euros. La actora acredita a lo largo de su vida laboral 4.557 días, siendo su último día de prestación de servicios el 31.08.10, sin que conste alta en el desempleo.

SEGUNDO.-La actora realiza las funciones propias de su categoría profesional.

CUARTO.-El 23.11.17 se emitió Dictamen Propuesta en el que se destaca como deficiencias más significativas: Tiroidectomía total por C.A papilar de tiroides. Lesión quística en cadena yugulocarotidea izquierda. Hipoparatiroidismo.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se señala: Pendiente de valoración en servicio de cirugía para vaciamiento ganglionar izquierdo.

QUINTO.-La oportuna propuesta del EVI, en consonancia con el informe emitido, refiere la calificación de la actora señala la no calificación de la trabajadora como afecta IP por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad funcional y tratarse de lesiones definitivas.

Por resolución de 29.11.17 se desestima la petición de la actora por la razones descritas, así como por no estar en alta o situación asimilada al actor y no cumplir con los criterios normativamente establecidos.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa que fue desestimada de manera expresa por los mismos fundamentos que dieron lugar a la resolución recurrida.

SEXTO.-Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente absoluta para toda profesión u oficio, siendo la base reguladora la señalada de 242,19 euros.

SEPTIMO.-Quien hoy acciona aqueja el cuadro de dolencias siguientes: Tiroidectomía total por C.A papilar de tiroides. Lesión quística en cadena yugulocarotidea izquierda. Hipoparatiridismo.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo derivada de enfermedad común con derecho a prestación, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. 193 y 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, realizando diversas alegaciones e interesando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común.

SEGUNDO: Reclamó la parte actora en el suplico de la demanda el reconocimiento de la situación de Incapacidad permanente absoluta, pretensión que fue analizada en la sentencia de instancia como hace constar en el hecho probado 6 y Fundamento de derecho 2 último párrafo, por lo que, de acuerdo con el principio de congruencia, el objeto del Recurso queda limitado al grado de incapacidad postulado por la propia demandante pues de modo expreso y excluyente sólo pidió la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, sin petición subsidiaria en la demanda, y por ello no cabe debate y pronunciamiento sobre grado inferior como ya se ha dicho por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2507/2003, 681/2004, 2.287/05, 440/2006, 1807/16, 583/17 y 721/18, con lo que queda fuera del análisis judicial, ni siquiera a nivel de conjetura pues no forma parte de la acción, siendo una cuestión nueva no planteada en la instancia y no resuelta en la sentencia recurrida, sin que a ello obste el error en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida al decir que solicita el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual y razonamientos en la misma contenidos, pues en la demanda sólo se pidió la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y es esta pretensión la que se analiza y resuelve en la sentencia de instancia pese a lo indicado

En este sentido, la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1749/2015 declara, con razonamientos de aplicación al presente caso, que 'Antes de examinar dicho motivo, en su caso, parece adecuado recordar la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida ensuplicación, ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo.Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nuevaes de diseño jurisprudencial,y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir(...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001], seguida por esta Sala en sentencias, entre otras, de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013], 5 de marzo de 2015 [ROJ: STSJ AND 1183/2015], 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8935/2015] y 15 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8490/2015])....Aplicando la doctrina anterior a supuesto que ahora se somete a la consideración de esta Sala, es claro que la petición que contiene en el escrito de recurso, la del reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión de 'autónoma de zapatería', entraña una novedad respecto de lo que se solicitó tanto en la reclamación previa (folio 3), como en la súplica de la demanda (folio 2 vuelto), en donde únicamente se pedía la 'incapacidad permanente absoluta', como así lo remarca el magistrado de instancia, al final de sus razonamientos con la frase final del fundamento de derecho segundo y último, cuando dice quela demanda ha de ser desestimada al no presentar la actora padecimientos que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, que es lo que se interesa en la demanda presentada que dio origen a la incoación de este procedimiento(fundamento de derecho segundo).'.

Y la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 159/17 declara que 'Con carácter previo al examen al examen del motivo de suplicación, la Sala deba analizar si la pretensión que ahora se ejercita constituye o no una cuestión nueva pues la demanda rectora de autos quedó limitada definitivamente en el acto de juicio a la declaración de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta, desistiendo expresamente la parte actora del grado de incapacidad permanente total (según consta en la grabación incorporada a las actuaciones en soporte digital). Al respecto esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, por todas, sentencias de 17/03/2016 y 04/12/2014 (ROJ: TSJAND 2016/3229 y 2014/10420; Recursos de Suplicación 9/2016 y 1321/2014, respectivamente), en donde se recuerda la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nueva es de diseño jurisprudencial, y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir (...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001], seguida por esta Sala en sentencia de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013], entre otras muchas). Habiéndose limitado la pretensión en el acto de juicio al grado de incapacidad permanente absoluta, la Sala no puede abordar en suplicación el análisis de un grado distinto por suponer tal modificación una cuestión nueva', y tal criterio se mangtiene en la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 328/19.

Como ya se ha expuesto, en la demanda se ejercitó por la parte actora en la demanda acción de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo sin petición subsidiaria de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, y tal acción fue ratificada por la parte actora en el acto del juicio, sin que pueda acogerse como pretensión subsidiaria la de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, siendo una cuestión nueva no planteada en la instancia y no resuelta en la sentencia recurrida, sin que a ello obste el error en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida al decir que solicita el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual y razonamientos en la misma contenidos, pues en la demanda sólo se pidió la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y es ésta pretensión la que se analiza y resuelve en la sentencia de instancia pese a lo indicado, como hace constar en el hecho probado 6 y Fundamento de derecho 2 último párrafo, por lo que, de acuerdo con el principio de congruencia, el objeto del Recurso queda limitado al grado de incapacidad postulado por la propia demandante pues de modo expreso y excluyente sólo pidió la Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo, sin petición subsidiaria en la demanda, y por ello no cabe debate y pronunciamiento sobre el grado inferior de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que se pretende en esta vía pues como se ha indicado una una cuestión nueva no planteada en la instancia y no resuelta en la sentencia recurrida.

En consecuencia, y por los indicados razonamientos, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

TERCERO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Adriana, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº TRECE de MÁLAGA de fecha 28/05/2018, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Adriana contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.