Sentencia Social Nº 1524/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1806/2009 de 20 de Mayo de 2010

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1806/09

Recurso contra Sentencia núm. 1806/2009

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil diez

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1524/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 1806/2009, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. QUINCE de Valencia, en los autos núm. 298/05, seguidos sobre recargo prestaciones, a instancia de la empresa Hermanos Sobrino Guerrero S.L, asistida del Letrado D. Juan Antonio Ferrero Luján, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Nacional de la Seguridad Social, D. Augusto , asistido de la Letrada Dª Ana Alfonso Mellado y la empresa Ferrovial Agroman S.A, y en los que es recurrente los codemandados Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Augusto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 22 de julio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, estimando la demanda interpuesta por la empresa HERMANOS SOBRINO GUERRERO SOCIEDAD LIMITADA, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al trabajador don Augusto y a la empresa FERROVIAL AGROMAN SOCIEDAD ANÓNIMA, debo anular y anulo la Resolución administrativa de 28 de enero de 2.005, que dejo sin efecto, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración.".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el trabajador , don Augusto, sufrió el 4 de julio de 2.000, un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios, con la categoría profesional de peón, para la empresa HERMANOS SOBRINO GUERRERO SOCIEDAD LIMITADA, en la subcontrata que la misma había concertado con la empresa FERROVIAL AGROMAN SOCIEDAD ANONIMA ambas dedicada a la actividad de la construcción, consistente en la colocación de tubería tipo "Rib-Loc" y tuberías de desagües de las obras denominadas "Colectores Quart-Bennager" adjudicadas a la segunda citada por la Mancomunidad Municipal L,horta Sud, como consecuencia del cual el operario sufrió lesiones de pronóstico grave. SEGUNDO.- Que , como consecuencia del referido accidente, el trabajador comenzó proceso de incapacidad temporal, que se extendió desde el 4 de julio de 2.000 al 23 de julio de 2.001, por cuenta del cual, percibió un subsidio total de 1.353.600 pesetas y se inició expediente de invalidez permanente, el cual finalizó con la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a percibir la pensión correspondiente. TERCERO.- Que , como consecuencia de la actuación de la Inspección Provincial de Trabajo que tuvo lugar al producirse el accidente , que levantó acta de infracción por el accidente, la cual, por figurar incorporada a los autos en los folios 101 a 104 del expediente Administrativo, se tiene por reproducida, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL inició, en el mes de febrero de 2.001 , expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra las empresas HERMANOS SOBRINO GUERRERO SOCIEDAD LIMITADA y FERROVIAL AGROMAN SOCIEDAD ANONIMA, dictándose, tras los trámites legales - que se tienen por reproducidos al obrar el expediente Administrativo en los autos - el 29 de noviembre de 2.001 ( fecha del registro de salida), Resolución del indicado Organismo , que declaraba la responsabilidad de las citadas empresas en el accidente sufrido por el trabajador y la procedencia de que las prestaciones económicas otorgadas por el sistema de la seguridad social derivadas de la contingencia profesional sufrida, fueran incrementadas en un 30% con cargo a las mercantiles , solidariamente, que cuantificaba inicialmente en 406.080 pesetas. La mercantil HERMANOS SOBRINO GUERRERO SOCIEDAD LIMITADA solicitó el 14 de enero de 2.002, de la Dirección Provincial del INSS , la suspensión del procedimiento del recargo, a la que este organismo accedió mediante acuerdo de fecha de salida 13 de mayo de 2.002, en el que se hacía referencia a lo establecido en el artículo 3.2 de la LISOS de 4 de agosto de 2.000, por existir causa penal pendiente de enjuiciamiento. Existen en el expediente, con fechas de registro de salida de diversas fechas de 2.002, varias copias de ese acuerdo de suspensión. Posteriormente, tras publicarse la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2.004 que consideraba indebida la suspensión del procedimiento Administrativo con causa en el penal, mediante acuerdo de fecha de salida de 16 de diciembre de 2.004, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , decidió la reanudación del procedimiento Administrativo suspendido. Entretanto se mantenía la suspensión indicada, haciendo caso omiso a la misma , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha del registro de salida de 26 de marzo de 2.002 , dictó Resolución en la que hacía referencia a la solicitud de suspensión de actuaciones pedida por HERMANOS SOBRINO GUERRERO S.L. y a una reclamación previa que había interpuesto el trabajador el 15 de enero de 2.002 frente ala resolución de fecha de salida de 29 de noviembre de 2.001, interesando incremento del porcentaje del recargo, en la que, haciendo referencia a la necesidad de suspender el proceso administrativo , pendiente proceso penal , decidía finalmente "estimar la reclamación previa a la vía jurisdiccional presentada, y anular la Resolución frente a la que se reclama, reponiendo al procedimiento inicial, para que se dicte una nueva Resolución". Al pie de dicha Resolución se indicaba la posibilidad de que las partes presentaran demanda ante el juzgado de lo Social que no consta que ninguna parte presentara. Por su parte, la empresa HERMANOS SOBRINO GUERRERO S.L , con fecha de entrada de 14 de enero de 2.002, había presentado reclamación previa frente a la Resolución de 29 de noviembre de 2.001 interesando se dejara sin efecto el recargo impuesto, que fue desestimada mediante Resolución de 28 de enero de 2.005 que , haciendo referencia a la Resolución inicial de 29 de enero de 2.001, a la suspensión del procedimiento Administrativo desde el 9-05-2.002 al 15-12-2004 y a la reclamación previa de la empresa acabada de citar, así como a la reclamación previa presentada por el trabajador afectado y decidía "desestimar las reclamaciones previas a la vía jurisdiccional social presentadas confirmando en todos sus términos la Resolución dictada por esta dirección provincial citada en el hecho primero". Esta Resolución fue notificada a la empresa HERMANOS SOBRINO GUERRERO S.L el 16 de febrero de 2.005. Mediante escrito de fecha de entrada de 10 de enero de 2.005, la mercantil HERMANOS SOBRINO GUERRERO S.L, haciendo referencia al acuerdo de reanudación del INSS con fecha de salida de 15-12- 2.004 que decía haber recibido, instaba de dicho organismo que no se podía reabrir el expediente que en su día se resolvió con estimación de la reclamación previa que entendía firme. No consta que se haya dictado Resolución o acuerdo alguno por parte del INSS referido a dicha solicitud , tras la cual, con fecha 23 de marzo de 2.005, la empresa citada presentó la demanda que da origen a este pleito, en la cual se suplica que "se declare que el procedimiento que ahora se pretende reactivar tiene naturaleza de firme y consentido por las partes y por ello ha de entenderse que no puede reanudarse un expediente que ya se había anulado...". CUARTO.- Que, el accidente ocurrió de la siguiente manera: el operario se encontraba en el tajo de obra identificado como ramal CP1, en la localidad de Aldaia, consistente en una zanja, destinada a albergar las tuberías, de una anchura en su coronación de unos 2 ,10 metros y en su piso de unos 1,70 metros, con una profundidad variable entre los 2 y los 4 metros, cayendo aquél a distinto nivel desde el borde superior de la zanja a su interior , desde una altura de unos 3 metros. El trabajador y su compañero se hallaban hormigonando en el interior de la excavación, en un tramo de unos tres metros de profundidad. Acabada esta tarea, abandonaron la zanja, sirviéndose de una escalera metálica manual, y se dirigieron a ayudar a unos compañeros de trabajo, caminando por el borde de la cara oeste de la excavación ( la más cercana al núcleo urbano). Recorridos unos tres metros el compañero del trabajador accidentado, percatándose de que el mismo no le seguía, se giró y lo vio tumbado en el fondo de la excavación. La causa de la caída se originó por carecer el borde de la excavación, pese a su profundidad , de barandillas rígidas de protección y barras intermedias, que era una medida preventiva prevista expresamente en el plan de seguridad y salud de la obra, y que había sido sustituida por una cinta de balizamiento de plástico.". TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte codemandada Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Augusto , habiendo sido impugnado por la empresa demandante Hermanos Sobrino Guerrero S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la empresa Hermanos Sobrino Guerrero S.L., anuló la Resolución administrativa de 28 de enero de 2005, que dejó sin efecto, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, interpone recurso de suplicación las partes demandadas trabajador D. Augusto y el INSS, siendo impugnados ambos recursos por la empresa actora, y en el primer motivo del recurso del trabajador, con amparo procesal en el artículo 191, a) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia quebrantamiento de forma y de las garantías procesales que se contienen en la Sentencia y en el fallo de la misma al infringirse en esta los artículos 71 , 72, 80, 85 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y los artículos 9 y 24 de la vigente Constitución Española, alegando, en síntesis , que el fallo de la Sentencia impugnada anula una Resolución del INSS de fecha 28 de enero de 2005 frente a la cual la parte no hace mención en el suplico de la demanda interpuesta, ni tampoco consta que efectuara la reclamación previa pertinente, y además se da la incongruencia del fallo de la Sentencia recurrida con la petición que efectúa la empresa en su escrito de demanda, que en ningún momento citó ni aludió a dicha Resolución, vulnerándose el artículo 97 de la LPL y el artículo 9 de la Constitución y causando indefensión a la parte recurrente.

Si bien es cierto que en la demanda planteada por la empresa se postula que se declare "que el procedimiento que ahora se pretende reactivar tiene naturaleza de FIRME Y CONSENTIDO por las partes y por ello ha de entenderse que no puede reanudarse un expediente que ya se había anulado" así como otras declaraciones relativas a la inexistencia del recargo por falta de medidas de seguridad, y la Sentencia impugnada en su fallo anula y deja sin efecto la Resolución administrativa de 28 de enero de 2005, que no consta fuera citada expresamente en la demanda objeto de la presente litis, ello en modo alguno constituye una incongruencia por cuanto la empresa acompaña al escrito de demanda la Resolución que el Juzgador dejo sin efecto (28-1-2005), y esta solución viene implícita en la petición de la parte actora ya que si lo que se pretende es dejar firme una situación anterior que la última Resolución del INSS deja sin efecto , es obvio que tal solución acarrea la anulación de la Resolución de 28-1-2005, sin que ello haya generado indefensión a la parte recurrente que ha podido en este trámite alegar cuanto a su Derecho ha convenido. Y sin que se pueda apreciar la prescripción y la falta de reclamación de la vía previa ya que la última Resolución del INSS sostiene que resuelve en trámite de reclamación previa, abre el camino a una nueva situación que permite a la parte combatirla y la encamina para interponer la demanda sin necesidad de nueva reclamación previa, por lo que puede considerarse comprendida de forma implícita la reclamación en la demanda planteada. Razones que llevan a desestimar este motivo del recurso.

SEGUNDO.- Respecto de los hechos declarados probados en el recurso del trabajador se interesa con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado tercero se le sustituya su párrafo segundo por otro con el contenido que indica en su escrito de recurso, variación fáctica que no puede alcanzar éxito ya que la revisión pretendida básicamente ya se encuentra contenida en la resultancia fáctica.

TERCERO.- En el recurso del INSS se pretende también la revisión de los hechos declarados probados para que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal quinto para el que propone una nueva redacción a la que no puede accederse ya que contiene una valoración jurídica respecto de los extremos que se pretenden incorporar. También se postula la adición de un nuevo hecho probado con el número de orden sexto y el texto que señala en su escrito de recurso, pero la adición fáctica no puede alcanzar éxito ya que se sustancialmente ya se encuentra recogida en lo trascendente en la resultancia fáctica de la Sentencia impugnada.

CUARTO.- En el tercer motivo del recurso del INSS se alega que se ha producido infracción del artículo 222 d la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la cosa juzgada, alegando, en síntesis, que según resulta de la revisión fáctica interesada y se desprende de los autos, la pretensión del demandante de entender anulada la Resolución del INSS de fecha 29-11-2001 que establecía el recargo, fue objeto del pleito anterior y resuelto en suplicación en el sentido de entender que la expresión ""anular la resolucion""contenida en una de las siguientes resoluciones, concretamente de 26-3-2002, no puede entenderse como que el recargo de prestaciones y la responsabilidad de la empresa habían resultado anuladas, sino , simplemente, que estimaba la reclamación previa parcialmente y exclusivamente, al objeto de paralizar la imposición del recargo hasta tanto recaiga Resolución en la vía jurisdiccional penal. Concluyendo que debe revocarse la Sentencia de instancia y declararse ajustadas a derecho las Resoluciones del INSS, tanto la inicial de 29-11-2001 como la de 28-1-2005 ya que el tema fue objeto de deliberación en el sentido expuesto por esta Sala de lo Social. Motivo que no puede alcanzar éxito. No concurre la excepción de cosa juzgada alegada , por cuanto la precedente Sentencia de esta Sala de fecha 28 de mayo de 2008, dictada en los presentes autos tenia como objeto determinar si debía o no apreciarse la excepción de caducidad en la instancia, cuestión distinta a la ahora planteada en el presente recurso, sin perjuicio de que la Sala tenga en cuenta su propia doctrina establecida con ocasión de la revisión fáctica interesada en su precedente Sentencia.

QUINTO.- En el conjunto del recurso del trabajador y del INSS, respecto del Derecho, se denuncia infracción de los artículos 71, 72, 80, 85 y 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y artículos 9 y 24 de la Constitución Española , por los motivos expuestos en el primer motivo del recurso, por lo que debe estarse a lo allí resuelto y argumentado. Continua el recurso alegando que tampoco se recurrió la Resolución de suspensión de fecha 13-5-2002 por lo que era claro que el procedimiento no era firme y consentido como se recoge en el fallo de la Sentencia de instancia, habiendo seguido el INSS el procedimiento legalmente establecido, y es claro que puesto que en fecha 13-5-2002 acuerda la suspensión del mismo sin que fuera recurrida de contrario cuando debió serlo por la parte que alegaba la nulidad. Igualmente se infringirían los artículos al estar prescrito el plazo para reclamar contra la Resolución de suspensión de fecha 13-5-2002 que no fue impugnada y contra la Resolución de 28 de enero de 2005 que tampoco fue impugnada. También sostienen las partes recurrentes que ha existido aplicación indebida del artículo 62 de la Ley de Procedimiento Administrativo y de a Orden de 18-1-1996, así como del artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral, así como infracción de los artículos 62 a 67 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo y 123 de la Ley General de la Seguridad Social , y que el procedimiento de recargo en ningún momento fue anulado o archivado sino suspendido, pues aunque la Resolución del INSS de fecha 29-11-2001 estuviera anulada, al margen de las consideraciones jurídicas que se han hecho sobre el alcance de esa anulación, que en todo caso solo seria parcial, ya que se estimó por el INSS la suspensión solicitada de la paralización del recargo y del procedimiento ello no implicaría la anulación de la posterior Resolución de 28 de enero de 2005 confirmatoria de la misma. Por último, en cuanto al fondo del asunto , también se alega que debe estimarse la procedencia del recargo al no haber sido desvirtuados los hechos en cuanto a la falta de medidas de seguridad. Interesando que se revoque la Sentencia recurrida y se devuelvan los autos al Juzgado de procedencia para que se pronuncie sobre el fondo del asunto o subsidiariamente se dite otra Sentencia que declare la legalidad de la Resolución de 28 de enero de 2005 que impuso el recargo y se reconozca la procedencia del mismo entrando a conocer del fondo de la pretensión.

Los hechos declarados probados ponen de manifiesto en lo que se refiere a la tramitación administrativa que mediante Resolución del INSS de fecha 29 de noviembre de 2001 se declara la responsabilidad de las empresa Hermanos Sobrino Guerrero S.L., y Ferrovial Agroman S.A., por el accidente sufrido por el trabajador estableciendo el recargo del 30 % con cargo a las mercantiles, habiendo solicitado la mercantil actora empresa Hermanos Sobrino Guerrero S.L., en 14-1-2002 la suspensión del procedimiento del recargo a lo que el INSS accedió mediante acuerdo de 13 de mayo de 2002 y posteriormente tras conocer la doctrina del Tribunal Supremo que consideraba indebida la suspensión del procedimiento administrativo con causa en el penal, acordó el INSS en 16-12-2004 la reanudación del procedimiento Administrativo suspendido. Y si bien es cierto que previamente a la Resolución de 13 de mayo de 2002, con fecha 26 de marzo de 2002 se dictó Resolución por el INSS que hacia referencia a la solicitud de suspensión de actuaciones pedida por la empresa en este trámite actora y a una reclamación previa que había interpuesto el trabajador el 15 de enero de 2002 frente a la Resolución de 29-11-2001 interesando el incremento del porcentaje del recargo y acordándose en la resolución de 26 de marzo de 2002 "estimar la reclamación previa a la vía jurisdiccional presentada y anular la Resolución frente a la que se reclama, reponiendo el procedimiento inicial , para que se dicte una nueva Resolución", no debe olvidarse que ello ya ha sido interpretado por esta sala en el sentido de considerar que "la Resolución del INSS pese a utilizar erróneamente la expresión anular la Resolución, no esta pensando en anular el recargo sino únicamente esta estimando la reclamación previa al objeto de paralizar la imposición del recargo hasta tanto recaiga la Resolución en la vía jurisdiccional penal , de ahí que en el folio 124 exista un acuerdo de la Dirección Provincial del INSS, de reanudación precisamente con base en la STS de 17-5-2004 ", sin olvidar que la pretensión de la empresa en su reclamación se encaminaba a la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada en tanto no se finalice el procedimiento penal abierto, no a la anulación, como se expresa en la propia Resolución de 26-3-2002, y por consiguiente esta Resolución debe responder a lo pedido y así hay que interpretarla, sin olvidar que este criterio queda confirmado en la siguiente Resolución de 13 de mayo de 2002 donde se acuerda la suspensión, sin que conste que fuera recurrida por las partes. Por lo tanto la Resolución del INSS de fecha 28 de enero de 2005 que hacia referencia a la Resolución inicial de 29-11-2001 y 16-12-2004 y las confirma volviendo a confirmar el recargo en la cuantía del 30 % discurre dentro de las posibilidades que la Ley permitía al INSS para resolver las cuestiones que le habían sido planteadas y que al alzarse la suspensión debía resolver y volver a confirmar o no el recargo y habiéndolo efectuado de ese modo no se han producido las infracciones denunciadas.

En su consecuencia procede revocar la Sentencia impugnada manteniendo la Resolución de 28-1-2005 . Y habiendo interesado las partes recurrentes el enjuiciamiento del fondo del asunto, cuestión que ha sido planteada y abordada en el recurso , y respecto de la cual la parte recurrida ha tenido oportunidad de alegar lo que ha estimado oportuno, procede analizar en este trámite esta cuestión en aras de la economía procesal. Y atendidos los hechos declarados probados de la Sentencia impugnada resulta que el accidente ocurrió cuando el operario se encontraba en el tajo de una obra identificado como ramal CP1, en la localidad de Aldaia , consistente en una zanja, destinada a albergar las tuberías, de una anchura en su coronación de unos 2,10 metros y en su piso de unos 1,70 metros, con una profundidad variable entre los 2 y los 4 metros, cayendo aquel a distinto nivel desde el borde superior de la zanja a su interior, desde una altura de unos 3 metros. El trabajador y su compañero se hallaban hormigonando en el interior de la excavación, en un tramo de unos tres metros de profundidad. Acabada esta tarea , abandonaron la zanja, sirviéndose de una escalera metálica manual, y se dirigieron a ayudar a unos compañeros de trabajo, caminando por el borde de la cara oeste de la excavación (la más cercana al núcleo urbano). Recorridos unos tres metros el compañero del trabajador accidentado , percatándose de que el mismo no le seguía, se giró y lo vio tumbado en el fondo de la excavación. La causa de la caída se originó por carecer el borde de la excavación, pese a su profundidad , de barandillas rígidas de protección y barras intermedias, que era una medida preventiva prevista expresamente en el plan de seguridad y salud de la obra , y que había sido sustituida por una cinta de balizamiento de plástico.

El Tribunal Supremo en sentencia de 12-7-07, re. 983-06, señala, "1 ) El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptiva que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social "cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones , centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad , sexo y demás condiciones del trabajador". Este mismo concepto de responsabilidad por "el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales" se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que "en cumplimiento del deber de protección , el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que "los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores". Además es de significar, que el mandato constitucional , contenido en el artículo 40.2 de la Constitución, obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores , entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es "la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo".

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas S.T.S. de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias , bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado (ST.S. 26 de marzo de 1999 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador. c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (STS 6 de mayo de 1998 )."

Atendidos los hechos declarados probados , en lo pertinente para resolver adecuadamente esta litis, se observa que la caída del trabajador se produjo por carecer el borde de la excavación, pese a su profundidad , de barandillas rígidas de protección y barras intermedias, que era una medida preventiva prevista expresamente en el plan de seguridad y salud de la obra, y que había sido sustituida por una cinta de balizamiento de plástico, en lugar de una barandilla sólida de 90 centímetros de altura, de lo que resulta que siendo la empresa la obligada a vigilar que las tareas se realicen correctamente, es la conducta omisiva del empresario la causa eficiente del daño producido al trabajador, por lo que no se ha infringido el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social, y en atención a lo expuesto, procede estimar en lo pertinente los recursos del trabajador y del INSS y revocar la Sentencia de instancia confirmando la Resolución administrativa.

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Don Augusto y por el INSS, frente a la Sentencia del juzgado de lo Social número Quince de los de Valencia, de fecha 22 de julio de 2008, dictada en virtud de demanda interpuesta por la empresa Hermanos Sobrino Guerrero S.L., a que se contrae el presente rollo , la revocamos y en su consecuencia desestimamos la demanda.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545 , indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.