Sentencia SOCIAL Nº 1524/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2747/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM.1524/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL
MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2747/18 , interpuesto por Romualdo Y AGENCIA PUBLICA
EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 9/5/18 , en Autos núm. 831/17, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Romualdo en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE, CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9/5/18 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de la CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, procede su absolución, con todos los pronunciamiento favorables.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Sr. Romualdo , frente a la AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE, DECLARO que la relación laboral que une a las partes desde el 21-1-2008 es de carácter indefinida no fija, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes, ABSOLVIENDO a la demandada del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra en el presente procedimiento. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO - El actor, Romualdo , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 ha venido prestando sus servicios para AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE, con la categoría profesional de Médico General ( grupo I), en el centro de trabajo ubicado en El Ejido, en virtud de los siguientes contratos de trabajo: - Contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción, suscrito en fecha 21 de enero de 2.008, renunciado el actor al mencionado contrato en fecha 10-12-2008 por mejora de contrato.

- Contrato de Trabajo de duración determinada de interinidad para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción , para su cobertura definitiva, suscrito en fecha 11 de diciembre de 2.008. (Documentos 2 y 3 actora y 2 del hospital).



SEGUNDO.- Por Decreto 131/1997, publicado en el BOJA núm. 65 de 7 de junio de 1997, se constituye la Empresa Publica Hospital del Poniente de Almería y se aprueban sus estatutos, y en su art. 2 establece que goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma.



TERCERO.- Que desde que el actor presta servicios para la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente, 21-1-2008, se han convocado plazas con carácter indefinido fijo mediante concurso y/ o oposición por selección interna y externa para la Unidad de Urgencias dl Hospital de Alta Resolución de Loja, sin que el actor haya solicitado participar en el referido proceso selectivo, no constando que el actor haya solicitado formar parte de la bolsa de empleo temporal, asi como tampoco está registrado, dedesde su creación , en la plataforma de contratación temporal Cronos (software para gestionar el empleo temporal en la Agencia Sanitaria Poniente). (doc. 3 de la demandada Hospital de Poniente).



CUARTO.- Que conforme al informe del Responsable de Personal de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Hospital de Poniente de Almería, no consta que el actor haya formalizado solicitud de movilidad interna, intercentros o cualesquiera otros de los supuesto previstos en los art. 19 , 21 , 22 , 24 , 25 y 27 y concordantes del vigente convenio Colectivo de aplicación al personal de la Agencia Sanitaria (BOJA núm.

32, 17-2-2009) Doc. núm. 5 de la demandada Hospital de Poniente).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Romualdo Y AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia de instancia en la cual se declara que la relación que vincula al actor con la demandada es una relación indefinida no fija. Frente a dicha sentencia se recurre tanto por la demandada como por la parte actora alegando infracción jurídica. Los recursos han sido impugnados de contrario.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por la parte actora que alegando en primer lugar al amparo del art. 193.a) infracción de los arts 97 LRJS en relación con los arts. 209 y 218.1 LEC , 238.3 y 240 LOPJ y art. 24 de de la CE al haberse violado normas que regulan las sentencias lo que ha producido indefensión al recurrente. Por considerar que en la demanda se pedía dos pretensiones, en primer lugar que se reconociera el carácter fijo o subsidiariamente indefinido no fijo de la relación laboral entre las partes derivado de fraude en la contratación y se condenase conforme a dicha declaración al actor a una indemnización por daños y perjuicios aplicando la Directiva 1999/70/CE. En definitiva lo que se pide en el recurso es que declare la nulidad de la sentencia para que resuelva sobre la totalidad de las pretensiones es decir que se declare la existencia de fraude de ley en la contratación.

Debemos tener en cuenta que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: - infracción de normas o garantías del procedimiento. - existencia de indefensión. - protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

En base al relato de hechos probados de la sentencia en el Fundamento jurídico segundo en sus dos últimos párrafos aparece perfectamente delimitada dicha pretensión, en la medida en que se considera que no ha existido fraude de ley en la contratación puesto que no ha habido oferta de empleo público que supone que nos encontramos ante el contenido del art 70 EBEP , pero no por ello se considera que existe fraude de ley como se pretende, y en ese sentido se ha pronunciado la sentencia resolviendo sobre dicha pretensión. En consecuencia de lo cual, se desestima el motivo del recurso de la parte actora al amparo del art. 193.a)LRJS .

Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso interpuesto por la parte actora al amparo del apartado c) del art. 193.LRJS se alega infracción de la Directiva 1990/19740/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada: mediante dicha Directiva se aplica el Acuerdo marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada que figura anexo celebrado el 18 de marzo de 1999 entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, en concreto se considera infringido los arts. 1 y 2 de la Directiva así como la cláusula 5 del Acuerdo marco en relación con la jurisprudencia del TJUE que lo interpreta entre otros el Auto del Tribunal de Justicia (UE) Sala 8º 11.12.2014 nº C86/2014 así como la STJUE de 7 de marzo del 2018 Asunto C494/16 para impedir los abusos en la contratación temporal. Y se alega igualmente infracción por interpretación errónea de los arts 1101 CC considerando que el comportamiento de la demandada no solamente trasgrede la normativa interna sino que además vulnera el principio de no discriminación en las condiciones de trabajo establecida en la cláusula 4 del Acuerdo Marco y por lo tanto ha de imponerse la cuantía máxima establecida en el art. 40 LISOS para infracciones graves que asciende a 6250 euros como indemnización.

Dichas cuestiones han sido resueltas por el Tribunal Supremo en doctrina reiterada. Así respecto del primer punto se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, Sección Pleno, Sentencia 207/2019 de 13 Mar. 2019 :'..... pero, en las STJUE de 5 junio 2018 (Montero Mateos -C-677/16 - y Grupo Norte Facility - C-574/16 -) y, de manera específica, en la STJUE de 21 noviembre de 2018 (C-619/17 ) -segunda de las dictadas por el Tribunal de la Unión en este mismo caso- el Tribunal de Justicia se aparta de aquella dirección. En la última sentencia citada -la que da respuesta a nuestra cuestión prejudicial- se reitera lo que ya se razonaba en la sentencia del asunto Montero Materos, en el sentido de que la finalización del contrato de interinidad debida a la reincorporación de la trabajadora sustituida se produce 'en un contexto sensiblemente diferente, desde los punto de vista factico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los trabajadores ' También solventa ya dicha sentencia el equívoco que se plasmaba en la de 14 de septiembre de 2016 ; y parte, acertadamente, de que la indemnización del art. 53.1 b) ET se reconoce en caso de despido objetivo con independencia de la duración determinada o indefinida del contrato de trabajo. En definitiva, el Tribunal de la Unión reconduce la cuestión y niega que quepa considerar contraria a la Directiva la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no de lugar a la indemnización que se otorga a los despidos por causas objetivas6. Esta declaración se corresponde plenamente con nuestros razonamientos y, en cambio, es contraria a lo que resuelve la sentencia aquí recurrida. En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales...'.

Respecto de la indemnización que se peticiona por los daños y perjuicios ocasionados, debemos tener en cuenta en ese sentido nos dice la STS, Sala 3ª, de 20 de noviembre de 2017, rec. 889/2016 (50), 'el sistema de la responsabilidad patrimonial de la Administración, teniendo como presupuesto la existencia de una lesión patrimonial real y actual, responde al elemento fundamental de la antijuridicidad del daño, que viene a configurar la lesión como indemnizable, antijuridicidad que no se refiere a la legalidad o ilegalidad de la conducta del sujeto agente que materialmente la lleva a cabo sino a esa falta de justificación del daño, es decir, a la inexistencia de una causa legal que legitime la lesión patrimonial del particular e imponga al mismo el deber de soportarla. Como dice el art. 141 de la Ley 30/1992 (105) , aplicable al caso, solo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provinientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley'. Como en el caso de la STS, también de la Sala 3ª, de 5 de octubre de 2015, rec. 799/2014 (51) , 'no nos encontramos ante un daño antijurídico, ni de una carga singular, sino una limitación general que la recurrente está obligada a soportar'.

Dicho lo cual por lo tanto no se justifica ni tiene amparo legal alguno la petición que se realiza por la recurrente por el daños y perjuicio que dice ella que ha sufrido. Por todo lo cual se desestima el motivo del recurso.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia recurrida.



TERCERO.- En primer lugar por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 6 , 7 y 10 LEC y 17 LRJS y art. 13.3 Ley 5/2017 de 5 de diciembre del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2018 por entender que la Agencia no goza de prerrogativa para contratar a nadie estando sometida a la legalidad presupuestaria.

En principio respecto de dicha infracción jurídica teniendo en cuenta que se dice en el hecho probado segundo que por Decreto 131/1997 BOJA nº 65 de 7 de junio de 1997 se constituye la Empresa Pública Hospital del Poniente de Almería y se aprueban sus estatutos y en su art. 2 establece que goza de personalidad jurídica propia plena capacidad jurídica y de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, en consecuencia de lo cual si goza de prerrogativas de poder contratar a trabajadores y por lo tanto al tener administración y patrimonio propio puede hacerlo dentro de los límites presupuestarios que se establezcan y que posteriormente se analizarán.

Respecto de la segunda de las infracciones que se cita por el recurrente del Art. 70.1 del EBEP , art 31 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, así como el art. 13.3 de ley 5/ 2017 de presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el 2018,y la ley 5/2012 de presupuestos de Andalucía para el 2012, ley 6/2014 de presupuestos de Andalucía para el 2014 y ley 1/2015 de presupuestos de Andalucía para el 2016, y en cuanto a la antigüedad no se le de be tener en cuenta desde el primer contrato ya que renunció al mismo 1.12.2008.

Pues bien, es lo cierto que la decisión de ésta Sala, STSJ Granada de 23 de Abril del 2014, acogía la tesis de no considerar indefinida al interino que ocupaba la plaza por tiempo superior a tres años y negando la existencia del fraude de ley con tales efectos y razonando de ésta suerte: '...... Lo que no puede ser compartido por la Sala, como ha considerado para supuestos análogos al de litis de otros facultativos compañeros del actor de litis en el mismo Hospital, entre otras en S. 22 de enero pasado rec. 2191/13, -ya firme- razonando al respecto con base en la jurisprudencia que se refiere, que '...podrán concertarse estos contratos en tanto y en cuanto y por la duración necesaria mientras que dure el proceso de selección por parte de las Administraciones públicas concernidas conforme a su normativa específica. Establece la STS de 8/6/2011 que '...La alegación sobre la inexistencia de causa de temporalidad carece también de base fáctica cuando además consta la existencia de la plaza, el carácter de vacante de ésta y su provisión temporal por la actora, sin que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala, la eventual demora de la cobertura determine la conversión del contrato en indefinido ( sentencias de 24 de junio de 1996 y 11 de abril de 2006 ). Estas sentencias precisan que, 'aun aceptando la hipótesis de una demora' y con ello una infracción de las normas administrativas sobre el proceso de provisión de vacantes, tal infracción 'no determinaría ni un fraude de ley en la contratación temporal laboral, ni la transformación de esa contratación en indefinida' y ello porque 'la función típica de la contratación temporal se mantiene: desempeñar provisionalmente un puesto de trabajo que no ha sido objeto de cobertura reglamentaria y la prolongación en el tiempo de la relación ningún perjuicio causa al trabajador que puede desistir libremente del contrato respetando el plazo de preaviso'. Recuerdan también estas sentencias que 'las normas sobre creación y dotación de plazas en las Administraciones públicas y sobre la provisión de vacantes no protegen el interés del trabajador contratado temporalmente para desempeñarlas de forma provisional, sino dos intereses distintos constitucionalmente reconocidos: 1) el interés público en el control del empleo en las Administraciones y su conformidad con las previsiones presupuestarias, así como la provisión de estas plazas de acuerdo con los principios de publicidad, mérito y capacidad, y 2) el interés de todos los ciudadanos en el acceso en términos de igualdad al empleo público'. Y seguida dicha decisión con un aplastante argumento ....' Por ello, se dice también que el fraude actuaría en estos casos en sentido contrario, pues se permitiría que 'eventuales irregularidades administrativas convirtieran en laboral un puesto reservado para la función pública, otorgando ese puesto a la persona que lo ocupa provisionalmente con exclusión de su provisión por los procedimientos que garantizan la aplicación de los principios de igualdad y publicidad y los criterios de mérito y capacidad en la selección'.

Pero, dicho lo cual, la Jurisprudencia del TS ha cambiado, a la luz de las normas que ahora se tachan de infringidas por quien recurre y ello motiva que los Órganos que le están subordinados en cuanto a la doctrina emanada del Alto Tribual, deban acoger su tesis. En tan sentido las recientísimas sentencias de ésta Sala, de 7 de Marzo del 2017 y de ésta misma fecha, se acomodan a la nueva línea Jurisprudencial que interpreta los artículos que ahora se cuestionan por quien recurre. Así en la Fundamentación Jurídica de las sentencias de 20 de Febrero de 2018 , se hace un iter argumental de aquellas tesis y, no desconociendo las decisiones judiciales que preceden a la mas moderna doctrina, acoge solución trazada por ésta que es seguida, por otra parte, por numerosas sentencias de ésta Sala coetáneas y posteriores a las dichas . Por identidad a lo ahora cuestionado transcribimos la decisión de éste Tribunal, en la que se decía:

TERCERO.- En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción de las SSTS de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ) y 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ), y STS del Pleno de 28-03-2017 , y sentencias de TSJ Madrid de 20-06-2016 , de Galicia de 27-01-2017 , en relación con el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 y de los artículos 10 y 70 del EBEP .

Alegándose en síntesis que el artículo 70 EBEP , fija un plazo máximo para la oferta de empleo público, por el que se debe convocar la plaza de tres años.

Y se continua por el recurrente, haciendo referencias a otro procedimiento, ya que se menciona que la actora presta servicios desde el 19-09-2011, y que en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia, se fija que sigue prestándolos en la actualidad.



CUARTO.- En el segundo submotivo de censura jurídica, se invoca la infracción de nuevo del artículo 4.2 del RD 2720/1998 en relación con el artículo 70 del EBEP y artículo 15.3 ET y SSTS de 14-07-2014 (rcud 1847/2013 ) y 15-07-2014 (rcud 1833/2013 ), y 28.03.2017 , alegándose en síntesis similares argumentos a los ya expuestos, al haber sobrepasado los tres años que fija el EBEP.



QUINTO.- 1. La censura jurídica esgrimida en los dos submotivos que preceden, debe ser resuelta mediante el presente fundamento, dado que se esgrimen en esencia el mismo razonamiento para sustentar la pretensión de relación laboral indefinida.

2. Esta Sala de Granada, como bien expone el Magistrado de instancia, entre otras, por sentencia de fecha 23 de abril del 2014 (Rec. 459/2014), siguiendo la doctrina dictada por el Tribunal Supremo entre otras de fecha 8-06-2011 (RJ 2011, 5937), se desestimaba la declaración de la relación laboral indefinida, por la eventual demora de la cobertura de la plaza, la que no convertía el contrato en indefinido ( SSTS de 24-06-1996 y 11-04-2006 ).

3. Sin embargo, dicha posición de esta Sala ha cambiado de conformidad con la doctrina unificadora fijada por el Tribunal Supremo.

Así en sentencia de esta Sala de Granada de fecha 21-02-2018 (Rec 1772/2018 ), se estimaba la declaración de relación laboral indefinida desestimando el recurso de la Junta de Andalucía, razonándose en el fundamento tercero, punto segundo: '2. Del incontrovertido hecho probado único se desprende que la Administración demandada, ha mantenido una permanente necesidad de ocupación de la plaza del demandado, la que ha venido cubriendo desde hace más de seis años mediante un contrato de interinidad por vacante, sin que se haya sacado a concurso aquella plaza, para lo que no obsta que la Ley de Presupuestos, no lo haya previsto, lo que no puede amparar una ilegalidad contractual, actuando como si de una eximente laboral se tratase, el mantener durante seis años una contratación de interinidad por vacante, cubriendo necesidades permanentes mediante contratos temporales, lo que constituye un fraude de ley ( art. 6.4 CC ).

De lo que se deriva que mediante aquel contrato temporal, la demandada, venía cubriendo una necesidad estructural de personal, estableciendo la más moderna doctrina del Tribunal Supremo en aplicación del art. 70.1 de la Ley 7/2007 EBEP y el art. 4.2.b) del RD 2720/1998 , la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente motivo. Ya que como dice el fundamento segundo de la STS 10-10-2014 (rcud 723/2013 ): 'Se hace preciso recordar la doctrina más reciente de esta Sala del Tribunal Supremo que ha considerado como indefinidos no fijos a los trabajadores que han prestado servicios para la Administración pública en calidad de interino por vacante superando el límite temporal máximo de tres años para su cobertura, de conformidad con los arts. 70.1 de la Ley 7/2007 (EBEP (RCL 2007, 768) ) y art. 4.2 b) del RD 2720/1998 (RCL 1999, 45) ( STS/4ª de 14 julio 2014 -rcud. 1847/2013 (RJ 2014 , 4528) y 15 julio 2014 -rcud. 1833/2013 - (RJ 2014, 4420)). Tal doctrina sirve aquí para declarar que es la sentencia de contraste la que alcanza la solución correcta, pues sucede que todos los demandantes acumulaban en el momento del juicio una prestación de servicios superior a ese trienio y, por consiguiente, debe reconocérseles la condición de trabajadores indefinidos no fijos.' En igual sentido, se pronuncia en unificación de doctrina nº 711/2013, STS 14-10-2014 .' 4. A mayor abundamiento, no se está en presencia de un nuevo puesto de trabajo que deba ser dotado presupuestariamente, sino de un puesto de interino, que ya estaba creado y dotado, y cuya cobertura provisional debe responder a los requisitos previstos en el artículo 29 de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 112 de 28 de Noviembre de 1985) en relación con el artículo 70 EBEP , el que dispone: '1. Desocupado un puesto de trabajo por inexistencia o ausencia de su titular, si razones de oportunidad o urgencia así lo aconsejasen, podrá ser ocupado de manera provisional, y hasta tanto no se proceda al nombramiento ordinario de su titular o tenga lugar la reintegración de éste a sus funciones por cualquier persona ajena a la Función Pública que reúna la titulación y requisitos funcionales exigidos para el mismo.

2. La designación, previa autorización de la Consejería de la Presidencia, será realizada por la Consejería en cuyo Departamento se halle integrado el puesto, pudiendo prescindirse, motivadamente, del trámite de la convocatoria pública.

3. Podrán ser cesados en cualquier momento por la autoridad que los haya nombrado, y deberán serlo en el momento de la toma de posesión o de la reincorporación del titular ordinario, en ambos casos sin derecho a indemnización.' 5. El planteamiento de la Consejería demandada, oponiendo razones presupuestarias, ya fue desestimado por esta Sala de Granada (Rec 1772/2017). Así se exponía: 'A mayor abundamiento, la causa de oposición esgrimida por la demandada, al amparo de la Ley de Presupuestos, no es novedosa, y ya fue alegada en anteriores recursos siendo desestimada, por cuanto, no se esta ante plazas de nueva creación, sino ante plazas ya creadas, donde lo único que se modifica es la naturaleza del vínculo laboral.

2. Entre otras, esta Sala de Granada, así se ha pronunciado en sentencia firme de fecha 6-05-2015 (Rec 389/2015 ), rechazando dicho motivo, en base a lo expresado en los fundamentos cuarto y quinto: '

CUARTO.- 1. La presente controversia, como le consta a la demandada, ya ha sido objeto de diversos pronunciamientos por esta Sala de Granada, en concreto por Sentencias firmes de fecha: 28-11-2013 (Rec 1882/2013 ); 10-04-2014 (Rec 456/2014 ); 05-02-2015 (Rec 2453/2014 ); 12-06-2014 (Rec 827/2014 ); 19-02-2015 (Rec 2463/2014 ); 19-02- 2015 (Rec. 2519/2014 ).

La cuestión que plantea la recurrente no puede ser estimada, al igual que se pronunció esta Sala en las sentencias que se menciona.

Dicho planteamiento parte de la aplicación de una normativa como sí de nuevas contrataciones laborales se tratase, cuando ello no sucede, dado que se está en presencia de trabajadoras que vienen prestando sus servicios, como en el presente supuesto, desde el año 2007, luego no se trata de una nueva contratación que se vea afectada por la Ley de Presupuestos.

2. Desde el planteamiento que se efectúa por la recurrente, donde se llega a la afirmación de que la actora ya ostenta la condición de indefinida, sin embargo, no se opuso por la recurrente, la excepción de falta de acción de la demandante, dado que según dicha recurrente, dicha naturaleza jurídica del vínculo laboral ya la ostentaba la demandante, estando pendiente de la plasmación formal en el registro de la Función Pública de Personal, cuando el proceso culmine.

3. Como se expresa en la presente sentencia impugnada y en todas las de instancia que ya han sido confirmadas por esta Sala, la Administración Pública está sometida al imperio de la Ley, y ello supone, que actuando en su condición de empleador debe respetar y cumplir los requisitos que para la contratación se exige a cualquier persona física o jurídica, y cuyo incumplimiento acarrea la sanción de conversión de la contratación temporal fraudulenta en indefinida, sin exclusión alguna por ostentar la condición de Administración Pública ( art. 9 CE ).

No constituyendo una supuesta excusa absolutoria, a nivel laboral, la obligación última de garantizar el principio de estabilidad presupuestaria, proclamado en el artículo 135 CE , para evitar asumir las consecuencias fraudulentas en la contratación (por todas, SSTS 18-03-1991 ; 22-09-1993 y 24-01-1994 ).

4. La conversión del vínculo laboral en indefinido, en los presentes hechos, no deviene por mor de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª del Decreto 101/2011, de 19 de abril , sino por una sentencia ( artículo 97.LJS), que conforme al principio de tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ), exige que se cumpla en sus propios términos (art. 241 LJS).



QUINTO.- Razones de coherencia y seguridad jurídica, al no haber causa invocada por la recurrente, hacen que se deba seguir el mismo planteamiento expuesto por esta Sala en las Sentencias mencionadas, donde ya se dijo, trayendo a colación supuestos idénticos relativos a otros entes de la Junta de Andalucía, es decir, estando los trabajadores en procesos de declaración de indefinición de la relación laboral, por encontrarse los procesos suspendidos o paralizados. En concreto los supuestos de los trabajadores de la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA) y los del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), los que esgrimieron igual pretensión en procedimiento de conflicto colectivo anta la Sala Social del TSJA siendo desestimada su pretensión por Sentencia de 11-05-2011 y 22-07-2013 , en aplicación de los preceptos relativos a la legalidad presupuestaria. Siendo casada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 , al estimar los recursos formulados por los sindicatos, teniendo como principal argumento jurídico, la no aplicación del requerimiento de autorización para la conversión en indefinidos de aquellos contratos previsto en el artículo 11 de la Ley 5/2009 de 28 de diciembre, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía , por cuanto 'no se pretende efectuar nuevas contrataciones de personal laboral fijo o indefinido, sino claramente, la estabilidad en el empleo de unos trabajadores temporales, con contrato de obra o servicio determinado, que cumple los requisitos previstos en el art. 21 del convenio colectivo aplicable, mediante la transformación de estos contratos temporales en indefinidos, lo cual no supone un coste de contratación añadido, pues dicho colectivo no se encuentra dentro del 15% de la Tasa de Reposición.' Y se continuaba exponiendo que se compartía por la Sala, la primacía de la Ley sobre el Convenio Colectivo, 'pues al no devenir aplicable al caso lo dispuesto en el art. 11 de la Ley 5/2009 , no nos encontramos ante la colisión de aquellas normas que comportaría su aplicación al caso.' La conclusión en aplicación de la indicada doctrina del Tribunal Supremo, es que no se puede entender la existencia de un incremento del gasto en sentido contrario al previsto en la Ley del Presupuesto de Andalucía para 2010, 2011 y 2012 -que exige en tal caso una autorización-, porque la previsión legal se refiere a 'plazas de nuevo ingreso', y en el caso de autos no se producen nuevas contrataciones sino la modificación de la naturaleza jurídica de las mismas, al convertir en indefinidos unos contratos temporales, sin incremento alguno en la plantilla.' Sobre dichas argumentaciones estima aquel recurso.

La anterior doctrina es seguida por éste Tribunal en otras resoluciones lo que, por un elemental principio de seguridad jurídica, ha de ser acogido ahora. Debe tenerse en cuenta que el contrato suscrito por el actor de interinidad por vacante desde el 21 de enero del 2008 , ciertamente el primer contrato era eventual por circunstancias de la producción y sin solución de continuidad renunció al mismo en fecha 10.12.2008 siendo contratado el 11.12.2008 en contrato de interinidad por vacante (como reiterada doctrina jurisprudencial ha determinado que la antigüedad ha de ser desde el primer contrato con independencia de que se haya renunciado al mismo ya que la relación con la empresa ha sido desde dicha fecha )no se ha cubierto pasado mas10 años desde que ocupó dicho puesto cuya duración temporal de aquel contrato inusualmente larga siguiendo la doctrina fijada por la STS última y reciente de fecha 24.4.2019 r.ud. 1001/2017 determina que, la demandada sin que intentar sacar a concurso dicha plaza vacante , lo que conforma los mismos presupuestos de las sentencias de esta Sala a la que hemos aludido y que, por elementales razones de justicia y seguridad jurídica, han de ser desestimadas en su totalidad.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Romualdo Y AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 9/5/18 , en Autos núm. 831/17, seguidos a instancia de Romualdo , en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AGENCIA PUBLICA EMPRESARIAL SANITARIA HOSPITAL DE PONIENTE, CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2747.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2747.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.