Sentencia SOCIAL Nº 1525/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5089/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15036 44 4 2017 0001857
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005089 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000001 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Rocío
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MARCOS VIDAL PRADO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005089 /2019, formalizado por el/ INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y por Dª Rocío , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000001 /2018, seguidos a instancia de Dª Rocío frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rocío presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de julio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Doña Rocío , nacida el NUM000 /71, con DNI núm. NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y tiene como profesión habitual la de Profesora de educación infantil.



SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 29/09/17, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 20/09/17, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 08/11/17 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 22/11/17, que confirma la decisión impugnada.



TERCERO.- La parte actora padece: fibromialgia severa. Síndrome de fatiga crónica. Trastorno depresivo y disociativo. Hernia discal C5-C6.



CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.997,39 euros/mes.



QUINTO.- El servicio de prevención del centro educativo consideró no apta a la actora.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Rocío contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro que la parte demandante se halla en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, y que la misma tiene derecho a percibir una pensión vitalicia mensual consistente en el cincuenta y cinco por ciento (55%) de la base reguladora, a cualificar con el incremento del veinte por ciento (20%) en tanto concurran los requisitos reglamentarios; y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a pasar por la presente declaración y al abono de la indicada prestación, que hará efectiva en los términos reglamentarios y con los incrementos y revalorizaciones que en Derecho procedan.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante y demandada siendo impugnado por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara a la actora en situación legal de invalidez permanente total para su profesión habitual de profesora de educación infantil, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, y contra dicha resolución interponen recurso de suplicación la propia demandante y la Entidad Gestora demandada, ambos para pedir la revisión de los hechos declarados en la resolución recurrida, y para denunciar la infracción de normas sustantivas.

La revisión solicitada por la actora al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., tiene por objeto: a) la modificación del ordinal tercero para el que propone el siguiente texto: '

TERCERO.- La parte actora padece: fibromialgia severa. Síndrome de fatiga crónica. Trastorno depresivo y disociativo. Hernia discal C5- C6. Cefaleas tensionales. Disforia. Escoliosis. Cervicoartrosis. Rinitis alérgica. Dermatitis alérgica. Dermatitis atópica añadida. Dispepsia con mala respuesta a IBP y procinéticos'.

b) la adición de un nuevo hecho tercero bis del siguiente tenor: '

TERCERO (BIS): La recurrente presenta, al día de la fecha, las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: debilidad progresiva en MMII, pérdida de memoria y situación espacio-temporal, astenia intensa, mareos frecuentes y debilidad muscular generalizada, con caídas, alteración del estado de ánimo, discurso y pensamiento disperso, cefaleas, deterioro progresivo de la memoria e instabilidad en la marcha, sensación de embotamiento, pensamiento disperso con dificultad para mantener la atención y concentración.'.

c) la adición de un nuevo hecho, el tercero ter, para cuya redacción se propone: '

TERCERO (TER): En propuesta de resolución del EVI, en expediente de IT 15/1008201984, de fecha 06/11/2017, se le reconocieron a la recurrente las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'No se acuerda de las cosas. Reciente atención en Urgencias.

Diagnósticos previos de distimia. Fibromialgia. Hernia Discal C5-C6. Rinitis alérgica. -Informe de atención en su CHUAC (23-10-2017). Psiquiatría: Sd Depresivo. Disforia. Olvidos e inestabilidad de la marcha. Ansiedad. -IANUS- MAP (24-10-2017): Deterioro progresivo de memoria e inestabilidad a la marcha. Tto. Paracetamol. Enantyum.

Vandral 150. Vandral 225. Deprax. Pariet.'.

d) la adición de un nuevo hecho probado, el sexto cuya redacción sería: '

SEXTO: la actora, en la actualidad, tiene pautado el siguiente tratamiento crónico: Vandral Retard (225 mg/d), Deprax (200 mg/d); Rivotril (2,5 mg/ d); Pariet 20 mg; Enantyum 50 mg/ampolla; Cidine 1 mg/5ml; paracetamol 1000 mg'.

Pretensión que se rechaza por los siguientes motivos: 1) La facultad de la valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al juzgador de instancia y que su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos.

2) Porque no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1997, 18 y 27 de marzo de 1998, 8 y 30 de junio de 1999, y 2 de mayo de 2000).

3) Porque como razonó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294, de 18 octubre 1993 (RTC 1993294), «el recurso de suplicación no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso extraordinario, de objeto limitado, en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada.

4) Porque el documento obrante al folio 183, en el que se basa para adicionar el hecho tercero ter, son circunstancias no objetivadas, sino referidas por la actora ('refiere....').

Por parte de la Entidad Gestora demandada, al amparo del citado apartado c) artículo 193, propone también la revisión del ordinal tercero, en el sentido de que la fibromialgia no puede calificarse de severa, al no aparecer amparada por ningún informe médico y que el proceso psicológico ha de calificarse de distimia, debiendo quedar redactado, dicho hecho tercero del modo siguiente: 'La parte actora padece: fibromialgia. Síndrome de fátiga crónica. Distimia. Hernia discal C5-C6'.

Tampoco se acepta la revisión, por los tres primeros motivos por los que se desestimó la revisión propuesta por la parte accionante y porque la mera alegación de prueba negativa no puede fundar un error de hecho ( sentencia de 3 de abril de 1998, Rec. 2988/95) ni permite la variación de la declaración de hechos probados efectuada por el Magistrado de instancia en la sentencia recurrida, solo impugnable cuando se evidencia error en los mismos y se acredita mediante prueba documental o pericial obrante en autos, como ya se ha dicho.



SEGUNDO.- En el apartado destinado al examen del derecho aplicado, bajo amparo procesal adecuado, la trabajadora accionante denuncia la infracción por inaplicación del artículo 137. 5 y por aplicación indebida del artículo 137.4, ambos de la L.G.S.S., e infracción de la jurisprudencia que menciona, al considerar que las limitaciones que padece no le permiten realizar ningún tipo de actividad laboral y, por ello, su situación debiera de ser calificada de invalidez permanente absoluta; mientras que la Entidad Gestora denuncia la infracción, por interpretación errónea del artículo 194.4 de la L.G.S.S., en relación con la DT 26ª, aprobada por Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, alegando, en síntesis, que el estado de la actora no es constitutivo de IPT.

Según la inalterada relación histórica de la resolución recurrida la parte demandante presenta las siguientes dolencias: 'Fibromialgia severa. Síndrome de fatiga crónica. Trastorno depresivo disociativo. Hernia discal C5-C6'.

La patología descrita no anula por completo su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada ( T.S. sentencias de 16 de octubre de 1989 y de 20 y 24 de abril de 1990, entre otras muchas) solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito que, sin embargo le impide el normal desempeño de su profesión habitual de profesora de educación infantil que, a tenor del cuadro clínico descrito, la actora no está en condiciones de realizar con la permanencia y regularidad que exige la jornada laboral.

En consecuencia al haberlo entendido así la Magistrada de instancia es procedente la desestimación de los recursos de suplicación formulados por la parte actora y la Entidad Gestora demandada, confirmando la expresada resolución recurrida.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación formulados por Dña. Rocío , y por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha once de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Ferrol, en el procedimiento número 1/2018, sobre invalidez, confirmando íntegramente y en todos sus pronunciamientos la expresada resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.