Sentencia SOCIAL Nº 1526/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 130/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1526/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a veintiuno de junio de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 130/2018 , interpuesto por Jesus Miguel contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 27/10/17 , en Autos núm. 855/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jesus Miguel en reclamación sobre DESPIDO, contra VERIFICACIONES INDUSTRIALES DE ANDALUCIA SA ( VEIASA) y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/10/17 , por la que se desestimó la demanda interpuesta por la parte recurrente.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1.- La parte actora, D. Jesus Miguel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa Verificaciones Industriales de Andalucía SA (VEIASA), dedicada a la actividad de Inspección Técnica de Vehículos y Control Metrológico, en el centro de trabajo sito en la ITV del Polígono Industrial La Cepa de Huércal de Almería (Almería), desde el 7-1-04, con la categoría profesional de Inspector Verificador Nivel A y percibiendo un salario mensual de 3,385,50 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

2.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 22-3-17 el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual y vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1.478,82 € y con efectos económicos desde el 9-3-17.

3.- En fecha 24-4-17 el demandante remitió un burofax a VEIASA en el que le solicitaba que de conformidad con lo dispuesto en el art 44 del convenio de aplicación se procediera a reubicarlo en otro puesto de trabajo.

4.- Una vez que la empresa demandada tuvo conocimiento oficial de la declaración de incapacidad permanente del actor remitió un correo electrónico al mismo el 18-5-17 al que acompañaba un documento denominado de saldo y finiquito para que fuera firmado por el trabajador en donde se reflejaba que el mismo causaba baja por pase a pensionista con fecha 8-3-17, así como que con el percibo de la cantidad de 1.896,71 € quedaba completamente saldado y finiquitado por todos los devengos y derechos que le pudieran corresponder por razón del trabajo por cuenta de la empresa demandada, no teniendo nada mas que pedir ni reclamar a la misma, quedando totalmente resuelta la relación laboral.

5.- Posteriormente la empresa VEIASA contestó a la petición del demandante mediante un escrito fechado el 2-6-17 en donde le informaba que en la actualidad no existían vacantes en otros puestos de trabajo distinto al de inspector de ITV.

6.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el III Convenio Colectivo VEIASA 2008-12 (BOJA 15-1-09).

En el art 44 de dicho convenio se establece lo siguiente: 'En el caso de que un trabajador sea declarado en Invalidez Permanente Total, la empresa solicitará a la Comisión Técnica Calificadora un informe acerca de los puestos de trabajo que dicho operario pudiera ocupar de los existentes en la empresa. En el supuesto de existir vacantes dichos trabajadores tendrían preferencia.' 7.- A lo largo del año 2017 la empresa VEIASA no ha tenido en los centros de trabajo de la provincia de almería vacante en puestos de Administrativo.

8.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

9.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 27-6-17, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jesus Miguel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario VERIFICACIONES INDUSTRIALES DE ANDALUCIA S.A. (VEIASA). Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. El demandante que tras ser declarado por el INSS en Resolución de 22-03-2017, afecto del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de inspector verificador Nivel A, por la contingencia de enfermedad común, formuló solicitud a su empresa (VEIASA), cuya actividad es la de Inspección Técnica de Vehículos, para que al amparo del artículo 44 del III Convenio Colectivo de empresa 2008-2012 (BOJA 15-01-2009) fuese reubicado en otro puesto vacante, lo que no existiendo, la empresa previo correo electrónico ofertando la liquidación de los abonos pendientes de cobrar, rechazaba la indicaba petición, frente a lo que se formuló demanda por despido improcedente.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda al considerar que no existió despido, y el actor, carece de acción.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia de instancia y se dicte nueva sentencia admitiendo los motivos formulados en el recurso, se estime la demanda interpuesta por el actor en los términos expuestos.

4. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO .-1. En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesa: 1.A.- La modificación del hecho probado cuarto, así como del fundamento único de la sentencia, y para ello, la parte destina dicho motivo a exponer sus valoraciones fácticas para considerar que deben ser modificados dichos hechos.

2. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, (RCUD nº 24/2003 ), constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ) : 1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade: La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

3. Como se desprende del presente motivo, el recurrente, no ofrece redacción alternativa, ni determina el número del folio o folios de la prueba documental o pericial que sustenta su pretensión como de la lectura del artículo 193.b) LJS se desprende, por lo que debe ser desestimada dicha revisión.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, a lo que se destina el ordinal tercero del recurso, se invoca la infracción de los artículos 49.1.e ) y 48.2 ET en relación con el artículo 44 del Convenio Colectivo de actividad, procediendo dicha parte a repetir lo alegado en demanda, así como trascribiendo los fundamentos tercero y cuarto de la STS de 23-02-2016 nº 1030/2016 .

2. La controversia objeto del presente recurso radica en determinar sí la relación laboral del actor y la empresa demandada, según el recurrente, no se había extinguido con la declaración de incapacidad permanente total y se encontraba en realidad suspendida con derecho a reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años, de lo que concluye que ha existido despido por no haber sido readmitido en otro puesto de trabajo de la empresa.

3. Dicha pretensión no puede ser acogida por diversas razones: 3.A.- Desde el plano fáctico, por cuanto han quedado inmodificados los hechos declarados probados, y entre ellos, el séptimo, donde se declara la inexistencia de puesto de trabajo vacante de administrativo.

3.B.- Del hecho probado segundo se desprende que por Resolución del INSS de fecha 22-03-2017, el hoy recurrente, fue declarado afecto del grado de incapacidad permanente total, con suspensión de la relación laboral por dos años.

El indicado recurrente, a los 32 días de aquella Resolución, es decir, con fecha 24-04-2017, formula solicitud ante la empresa, para ser reingresado, lo que le es denegado, por no existir puesto apto para sus condiciones, en ese momento.

3.C.-Desde el plano jurídico, por cuanto el artículo 44 del indicado Convenio de empresa, para poder ser inmediatamente reincorporado, exige de la existencia de un puesto de trabajo vacante acorde a la capacidad laboral residual que ostente el actor.

Lo que no sucede en los presentes hechos, ya que no existe dicho puesto de trabajo vacante, según el inmodificado hecho probado séptimo, por lo que no resulta infringido aquel precepto, teniéndose en cuenta que la carga de la prueba de acreditar que existe puesto vacante acorde a las condiciones del actor, tras ser declarado incapacitado permanente total, le corresponde a dicha parte como hecho constitutivo de su pretensión, conforme al artículo 217.1 LEC .

3.C.- La Resolución del INSS de fecha 22-03-2017, así como la comunicación oficial que el INSS, le remite a la empresa (folios 9, 10 vuelto y 46), en aplicación del artículo 48.2 ET , ya admiten que el trabajador en el plazo de dos años, va a ser objeto de revisión por mejoría , lo que implica en atención a dicho precepto, que la relación laboral queda suspendida (' ... subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva de puesto de trabajo ...'), y en dicha situación, se mantienen todas las obligaciones y derechos entre las partes, a excepción de la obligación de trabajar y ser remunerado con salario . De lo que se deriva que no existe despido, al mantenerse vivo el vínculo laboral, ya que únicamente esta suspendido en determinados aspectos ( STS de 31 de enero de 2008 . RJ 2008, 1622).

3.D.- Cuestión distinta, es que durante dicho periodo de dos años, y en atención a la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual de inspector verificador Nivel A, aún respetando el artículo 44 del Convenio de empresa, no exista vacante adecuada a la capacidad laboral que ostenta el hoy actor, es decir, para el puesto de administrativo, lo que no conlleva que exista despido alguno, dado que aquel vínculo laboral del que dimana la aplicación del mencionado artículo 44 del Convenio, está suspendido.

Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE ALMERIA, en fecha 27/10/17 , en Autos núm. 855/17, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra VERIFICACIONES INDUSTRIALES DE ANDALUCIA SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0130.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0130.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.