Sentencia SOCIAL Nº 1526/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1013/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1013/2019
NIG PV 01.02.4-18/002571
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002571
SENTENCIA N.º: 1526/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17/9/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, D.FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Sergio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de los de
VITORIA-GASTEIZ de fecha 30 de Enero de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Sergio frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Sergio , nacido el día NUM000 de 1960 , DNI NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 es de profesión vigilante de seguridad habitado para ir armado.



SEGUNDO.- Por resolución de fecha 18 de julio de 2018, previo Informe de Valoración Médica de fecha 27 de junio de 2018 y dictamen propuesta de fecha 10 de julio de 2018 , se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral . Formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de fecha de salida 10 de septiembre de 2018 .



TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Discopatia degenerativa lumbar avanzada en L5-S1 , con abombamiento discal actualmente sin semiología deficitaria . Infección por VIH . Hiperga mmaglobulinemia .

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación clínico-funcional para tareas con requerimientos físicos de raquis lumbar importantes.



CUARTO.- Consta en autos informe de reconocimiento facultativo de comprobación de aptitudes físicas y psicológicas necesarias a efectos de habilitación para prestar servicios de seguridad privada, emitida por 'Avenida Centro Medico y Psicotécnico ', obrante a los folios 9 bis y 47 de los autos, y en la que se informa que se ha sometido al reconocimiento facultativo pertinente de comprobación periódica de las aptitudes físicas y psicológicas necesarias a efecto de habilitación para prestar servicios de Seguridad Privada de conformidad con lo establecido en el RD 2487/98, de 20 de noviembre y , visto el dictamen médico negativo , así como el psicológico negativo se le considera NO APTO para mantener la vigencia de la habilitación correspondiente .

Vitoria a 30 de octubre de 2018.

ENFERMEDADES O DEFICIENCIAS: VHI.

OBSERVACONES: NO APTO SEGÚN APARTADO XI DEL ANEXO

QUINTO.- La base reguladora de la prestación permanente postulada es de 804,07 euros y la fecha de efectos 18 de julio de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Sergio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, de fecha 30 de enero de 2.019, que desestima su demanda de IP total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de vigilante de seguridad habilitado para ir armado.

La entidad gestora ha impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.



SEGUNDO.- HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del recurso de la parte actora, - introducido como ampliación del recurso tras el traslado del artículo 233 LRJS-, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la parte recurrente la modificación del hecho probado cuarto añadiendo un último párrafo..

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: Se solicita la modificación del HP cuarto, para añadir un párrafo con el contenido siguiente: ' la resolución del Ministerio del Interior de fecha ocho de abril de 2019, que pone fin a la vía administrativa, acuerda extinguir las habilitaciones de vigilante de seguridad y escolta privado a don Sergio , titular de las tarjetas de identidad profesional nº NUM003 y NUM004 respectivamente'.

Se admite la ampliación fáctica interesada, pues se desprende de manera fehaciente de la resolución del Ministerio del Interior aportada en sede de este recurso, y admitida, ex artículo 233 LRJS, por auto de esta Sala de fecha dos de julio de 2019. Se trata de un dato relevante a la hora de resolver el recurso planteado, habida cuenta el debate existente en la instancia acerca del carácter no definitivo de la habilitación del actor, y su incidencia en el objeto de la litis.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el primer del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el trabajador recurrente infracción de los artículos 193 y 194 c) TRLGSS, de la Ley 5/2014 de 14 de abril de seguridad privada, el RD 2364/1994 por el que se aprueba el Reglamento de seguridad privada, y el RD 2487/1998, por el que se regula la aptitud psicofísica para usar armas y para prestar servicios de seguridad privada; por considerar que presenta lesiones previsiblemente definitivas que le incapacitan totalmente para su profesión de vigilante de seguridad habilitado para ir armado, habida cuenta que el VIH, en cualquiera de sus estados, es incompatible con la habilitación para el desempeño de su profesión.



TERCERO.- VALORACION DE LAS SECUELAS Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del ampliado relato de hechos probados la pretensión del recurrente debe ser estimada, por los motivos siguientes: A.- La incapacidad permanente total, es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, que, como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las más fundamentales tareas de su profesión u oficio ( artículo 194.1 b) del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social, RDL 8/2015) Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88, 22-9-88, 27-7-89, 22-1-90, 23-2-90), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- En el caso que nos ocupa el trabajador sufre el cuadro clínico descrito en el HP, tercero. Se trata de una discopatía degenerativa lumbar avanzada en L5-S1, abombamiento discal sin semiología deficitaria, infección por VIH, e hiperga maglobulinemia; y ello le genera una repercusión funcional lo suficientemente relevante para, al día del dictamen propuesta, incapacitarle totalmente para su profesión u oficio, frente a lo razonado por la sentencia de instancia.

Se trata de limitaciones que resultan incompatibles con el normal desempeño de su profesión, habida cuenta los requerimientos de la misma. El trabajador padece una degeneración avanzada a nivel lumbar, lo cual resulta una merma funcional significativa, teniendo en cuenta la correcta forma física que debe presentar un vigilante de seguridad. A ello debemos unir el VIH, que, si bien no consta su estado actual, coadyuva para el acceso a la IP total, conjuntamente con la importante degeneración lumbar. En el binomio secuelas/profesión habitual, no es posible desconocer los requerimientos físicos de esta última, y, en el caso de un escolta, o un vigilante de seguridad, se ha de gozar de una condición física aceptable para el normal desempeño de la profesión en términos de rendimiento y profesionalidad, y el actor no la tiene.

Por otro lado, debemos tener presente que el trabajador ya ha sido declarado no apto en reconocimiento médico para prestar servicios de seguridad privada, - HP 4º-. Además, la Dirección General de la Policía ha dictado resolución de fecha 8 de abril de 2019, extinguiendo las habilitaciones del actor para el desempeño de la profesión de vigilante de seguridad y escolta privado.

Es cierto que la competencia para reconocer la situación de IP corresponde en sede administrativa al INSS; (artículo 143 TRLGSS); y que el TS, en su sentencia de 28 de septiembre de 2017, RCUD 3978/2015, ha manifestado que: ' la pérdida o revocación administrativa del permiso o licencia habilitante de la profesión de conductor no conlleva el reconocimiento automático de la situación de IPT de la parte actora'.

Sin embargo, en nuestro caso, la resolución de la Dirección General de la Policía tiene su origen en un reconocimiento médico practicado al trabajador, con el resultado de ' no apto', por lo que son las propias dolencias y las mermas físicas del trabajador las que conllevan la pérdida de la habilitación para su profesión habitual. Siendo así, el acceso a la IP total constituye una consecuencia lógica de la resolución administrativa antedicha, desde un punto de vista holístico de la actuación de las Administraciones Públicas. Lo contrario supondría incurrir en arbitrariedad en el funcionamiento de la Administración, vetada por el artículo 9.3 de nuestra Constitución.

En resumen, alcanzamos la conclusión de que el actor no conserva aptitud profesional en términos de rendimiento y profesionalidad.

Nos hallamos ante un cuadro que impide que pueda desempeñar en términos normales de rendimiento y profesionalidad su profesión habitual.

Como asevera la jurisprudencia del TS en esta materia: 'La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 EDJ 1989/8272 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 EDJ 1989/1559 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 EDJ 1990/2568 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 EDJ 1989/1664 o de 23-2-1990 EDJ 1990/2016 ). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 , 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta'.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, por vulneración de lo previsto en el artículo 194.b) TGRLGSS, con estimación de la pretensión de la demanda; sin costas.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Sergio , revocamos la sentencia de fecha 30 de enero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº2 de Vitoria, y, ESTIMANDO la demanda formulada por don Sergio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, DECLARAMOS que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente TOTAL, derivada de enfermedad común, para su profesión habitual de vigilante de seguridad habilitado para ir armado, y, en consecuencia, CONDENAMOS al INSS y a la TGSS a estar y pasar por esta declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia consistente en el 55% de la base reguladora de 804¿07 euros mensuales, con efectos al 18 de julio de 2018, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1013-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1013-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.