Sentencia SOCIAL Nº 1526/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2022 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1526/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 253/2022, interpuesto por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MUTUA NUMERO 10 y DOÑA Gabriela contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de AlmerÍa, en fecha 25 de Octubre de 2021, en Autos núm. 416/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Gabriela en reclamación de DESPIDO, contra MUTUA UNIVERSAL MUGENTA MUTUA NUMERO 10, FONDO GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 de Octubre de 2021, con el siguiente fallo:

'Que estimando, en su pretensión subsidiaria, la demanda formulada por Gabriela frente a Mutua Universal Mugenat, debo declarar y declaro no haber lugar a la nulidad del despido de autos, y sí a la declaración de improcedencia del despido de la actora de fecha 3 de marzo de 2017 efectuado por la Mutua demandada, condenando a ésta a estar y pasar por esta declaración y a que, a su opción, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita a la actora en su anterior puesto de trabajo con pago de los salarios de tramitación que correspondan desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta resolución, o le abone en concepto de indemnización la cantidad de 36.290,95 euros'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-La actora, Gabriela, mayor de edad y con DNI NUM000, ha venido prestando sus servicios laborales para la Mutua demandada, Universal Mugenat, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con antigüedad de 9 de julio de 2007, reducción de jornada en 88,29% y un salario mensual bruto de 2.922,17 euros, con categoría de coordinadora administrativa hasta el 13 de junio de 2016 y posteriormente de administrativa (indiscutido).

2º.-El día 3 de mazo de 2017, y tras la tramitación de expediente contradictorio, la demandada entregó carta de despido a la actora (que por su extensión, se da por reproducida), con efectos del mismo día, alegando:

'comisión de falta muy grave por transgresión de los arts 6.3 a, l y m del Convenio colectivo estatal de la entidades aseguradoras y Mutuas, en relación con el 54.2 b y d ET (transgresión buena fe contractual, desobediencia, actos abusivos en el ejercicio de sus funciones de mando), imputando los siguientes hechos:

1-incumplimiento de sus funciones y de los procedimientos establecidos en Mutua Universal . irregularidades en el control de facturas del proveedor taxis Abraham . facturación irregular en el hospital Virgen del Mar . irregularidades en el procedimiento de control horario

2- incumplimiento del código de conducta de Mutua Universal, por vulneración de los principios rectores de credibilidad, honestidad y de relaciones con los proveedores

3- causación de un perjuicio de 62.493,75 euros, desglosado en los siguientes conceptos:

.7306,4 euros correspondientes a 34 facturas abonadas de forma improcedente a taxis Abraham

. 1120,20 euros por facturación indebida al mismo

. 26.308,12 euros facturación indebida a taxis Abraham por traslados irregulares

. 11.245,02 euros por por 15 facturas abonadas de forma indebida al proveedor Ispa Ponent

. 16.513,1 euros por facturaciones duplicadas en el Hospital Virgen del Mar

3º.-En el período comprendido entre el año 2008 y octubre de 2016 se produjeron en la mutua las siguientes irregularidades en proveedores de asistencia sanitaria y de entregas por desplazamientos a accidentados en la representación de Almería:

-las autorizaciones médicas y OC de traslados de accidentados se firman de forma posterior al desplazamiento para agilizar el proceso. En el caso del proveedor Taxis Abraham, entre 2013 y 2015, las autorizaciones médicas y órdenes clínicas se crean una vez llega la factura

-las autorizaciones médicas que se adjuntan a la factura no siempre están firmadas por el médico, sino por un administrativo

-las asistencias a visitas de rehabilitación mayoritariamente no están conformadas

-no siempre se registran en el sistema

-en 2013 el coordinador médico introdujo visitas médicas no realizadas y irmó autorizaciones médicas y órdenes clínicas autorizando traslados de pacietes no realizados

-las facturas de taxis Abraham se contabilizan sin revisión alguna de las tarifas o de la idoneidad del servicio y el tipo de tarifa negociado es muy beneficioso para el proveedor; factura individualmente por traslados colectivos...

- el director de representación no participa en el proceso, tiene todo delegado en la coordinadora administrativa, inclusive la firma del conformado de las facturas

(DOC 26 de la demandada: informe de auditoría de 10 de febrero de 2017, no impugnado de contrario).

4º.-A consecuencia de las irregularidades existentes en el control de las facturas de los proveedores, la mutua demandada ha sufrido un perjuicio que asciende a 62.493,75 euros, desglosado en los siguientes conceptos:

.7306,4 euros correspondientes a 34 facturas abonadas de forma improcedente a taxis Abraham

. 1120,20 euros por facturación indebida al mismo

. 26.308,12 euros facturación indebida a taxis Abraham por traslados irregulares

. 11.245,02 euros por por 15 facturas abonadas de forma indebida al proveedor Ispa Ponent

. 16.513,1 euros por facturaciones duplicadas en el Hospital Virgen del Mar (DOC 26 de la demandada).

5º.- El puesto de coordinadora administrativa conlleva la misión principal de apoyar al Director de representación en la coordinación de las tareas administrativas y asumir las acciones que le delegue éste.

Entre sus funciones se encuentran:

-responsabilidad sobre el reparto de tareas administrativas

-coordinación de los procesos administrativos

-control del desempeño de los recursos administrativos

-soporte de la ejecución de tareas administrativas

-realización de sugerencias al área de organización administrativas-interlocución en la representación para tramitación con diferentes áreas centrales

-seguimiento de las solicitudes de pedido

-apoyo de central en la representación como contacto de los proveedores de servicios

-interlocución entre el comité de empresa y RRHH

-participar en la elaboración de presupuestos y objetivos

-apoyar al director y TG técnicamente

6º.-Resulta de aplicación a la relación laboral de las partes el Convenio colectivo estatal de entidades aseguradoras y Mutuas (BOE 16 de julio de 2013), cuyo artículo 63.3, a, l y m tipifica como falta muy grave el fraude, deslealtad y abuso de confianza en el desempeño de las funciones encomendadas; los actos abusivos en el ejercicio de las funciones de mando y la desobediencia a las órdenes de los superiores y el incumplimiento de las normas de la entidad que impliquen grave perjuicio para la empresa; estableciendo el artículo 67 como posibles sanciones... el despido disciplinario.

El artículo 66 señala que las faltas muy graves prescribirán a los 60 días desde que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y en todo caso a los 6 meses de haberse cometido. Añade el párrafo 2 que en los supuestos en que la falta sea descubierta a raíz de auditoría, el plazo se computará desde la fecha del informe del auditor.

7º.-La actora interpuso denuncia en noviembre de 2016 contra una serie de directivos de la mutua demandada imputándoles delitos de acoso, amenazas, fraude societario, malversación, apropiación y falsedad documental, que dio lugar al correspondiente procedimiento penal, al que se acumuló denuncia de la demandada frente a la actora y terminó con sobreseimiento el pasado mes de enero del presente año (documental de ambas partes, procedimiento penal).

8º.- La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal de los trabajadores de la empresa demandada.

9º.-Tuvo lugar el preceptivo acto de conciliación, teniéndose por intentada sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA UNIVERSAL MUGENTA MUTUA NUMERO 10 y DOÑA Gabriela, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula por la mutua demandada el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

Por su parte, la demandante interpone su recurso alegando exclusivamente un motivo de censura jurídica de la sentencia.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 193.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia imperante, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

TERCERO: 1. En su escrito de recurso la mutua recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones, supresiones o adiciones en el relato fáctico:

a) Modificación del hecho probado quinto, con base en el documento 20 de dicha parte (folio 171), a fin de adicionar al mismo el siguiente párrafo:

'Las responsabilidades del puesto de coordinadora administrativa son, entre otras:

A nivel contable: Responsabilidad en que se revisen correctamente las facturas, se cumplimente correctamente el sello contabley las cuentas de la representación estén perfectamente cuadradas. [...]

En general, velar porque toda petición de compra/servicio esté perfectamente justificada y que no suponga un coste innecesario para los CEBES de la Representación.'

b) Adición del hecho probado 10º, con base en los folios 1397 a 1400 de las actuaciones, con la siguiente redacción:

'El procedimiento interno de Mutua Universal NP0028 de Cumplimentación del Sello Contable establece para la autorización del pago de las facturas de proveedores los siguientes pasos:

Revisión administrativa de la factura

Al recepcionar una factura debe asegurar que:

Existe un pedido debidamente autorizado.

Verificación respecto a que la cantidad y servicio facturado coincide con el pedido, así como que los precios se ajusten a los establecidos en nomenclátors, tarifas o contratos.

En su caso, verificación de la afiliación del accidentado, el tipo de baja o no baja y la existencia de documentación acreditativa de la misma.

Existencia de la acreditación del bien o servicio prestado (albaranes, informes, actas de reuniones, controles de asistencia o en caso de información confidencial anexo indicando su localización y responsable de su custodia).

Verificación de requisitos formales (fiscales y administrativos) en base a normativa interna y que los cálculos aritméticos e importe contabilizado coincide con total factura.

En caso de no cumplirse alguno de los apartados anteriores, la factura deberá ser devuelta a las parte implicadas para su corrección (proveedor, área/departamento,...).

Una vez se han realizado las anteriores tareas de revisión, y si todo está correcto, se puede proceder a la Conformidad para la contabilización de la factura, verificando que se han seguido correctamente todos los criterios para la posterior contabilización de la misma (pedido-albarán-factura), y/o autorización del gasto en el caso que se haya prestado el servicio sin pedido debidamente autorizado (casos de urgencias o compras directas).

Tras dicha conformidad de la factura, y si todo está correcto, se procede a la contabilización y autorización del gasto.'

c) Adición del hecho probado 11º, con base en los folios 1401 a 1404 de las actuaciones, con el siguiente contenido:

'El procedimiento NP0027 de nivel de autorización de Mutua Universal prevé los siguientes niveles de autorización en al ámbito de prestaciones:

- Para las facturas asistenciales sin pedido previo se permite la firma en el sello contable únicamente del Director de Representación en los gastos con importe máximo de 300€ y exige la firma mancomunada en aquellos gastos de más de 300€.

- Para el caso de gastos de viajes de accidentados se permite la firma en el sello contable únicamente del Director de Representación en los gastos con importe máximo de 1.000€ no siendo posible su autorización, no solidaria ni mancomunada, para importes superiores a 1.000€.

En ese mismo procedimiento se establece que el Director podrá delegar su nivel de autorización solidario para los gastos correspondientes al ámbito de prestaciones y administración concertada a delegados en la figura del coordinador administrativo '.

d) Adición del hecho probado 12º, con base en los folios 1393 a 1396 de las actuaciones, del siguiente tenor:

'El procedimiento P0144: Recepción y verificación de Facturas de Prestaciones, establece como Tareas a realizar para que las mismas sean aceptada por Mutua Universal, las siguientes:

Verificación de los requisitos administrativos de la factura Verificados los datos formales, se comprobará el cumplimiento de los requisitos administrativos de la factura:

En la factura deberá constar el n° de contrato (si procede) y/o el n° de pedido (si procede).

La descripción del servicio facturado debe ser completa y comprensible.

Las tarifas aplicadas en la factura deberán coincidir con las indicadas en el nomenclátor incluido en el contrato.

Los cálculos deberán ser correctos.

En todos los casos se adjuntará relación completa e individualizada de las atenciones facturadas con el siguiente detalle:

Identificación del accidentado (nombre completo y NIF).

Identificación y fecha del servicio prestado.'

e) Adición del hecho probado 13º, con base en los folios 277 y 278 y 535 a 621, con el siguiente contenido:

'Al menos 34 facturas del proveedor TAXIS ABRAHAM de los meses de julio, septiembre y octubre 2013 han sido abonadas de forma improcedente al corresponderse con desplazamientos incoherentes de pacientes de la zona de Macael a la UBDT Roquetas de Mar, con órdenes clínicas firmadas por el coord. Médico Dr. Bienvenido y facturas conformadas por coordinadora administrativa Gabriela, por un total de 7.306,4 euros. Estando todas ellas contabilizadas en Almería. El detalle de las 34 facturas aparece en el folio 278 dándose aquí por reproducido.'

f) Adición del hecho probado 14º, con base en los folios 276 y 284 y 462 a 492, del siguiente tenor:

'Un total de 15 facturas del proveedor ISPA PONENT se consideran indebidas al facturarse 138 casos por un importe de 11.245,62 euros (13% del importe revisado) que no se corresponden con atenciones de 'asistencia sanitaria Due Macael, según registro de Historia Clínica debido a que se han abonado casos por el servicio sanitaria propio de Almería o por no existir registro de la atención realizada por la Due del proveedor.

Todas las facturas están conformadas por la Sra. Gabriela, dándose aquí por reproducidas según listado contenido en el folio 277.'

g) Adición del hecho probado 15º, con base en los folios 279 y 288 a 291, y 623 a 852, con el siguiente contenido:

'Se localizan 211 facturas de TAXIS ABRAHAM por importe de 32.035,02 euros (51% del total facturas) donde la orden clínica o autorización médica adjunta a la factura no está firmada o la firma que consta no se reconoce. El detalle de las facturas se recoge en los folios 288 a 291 dándolas aquí por reproducidas.

En el caso del proveedor Taxis Abraham, las autorizaciones médicas y ordenes clínicas se crean una vez llega la factura, en 2013 y 2014 como OC urgentes (sin necesidad de conformarse en el sistema) y en el 2015 como OC programada (conformada por un sanitario), adjuntándose a la factura en base a lo indicado en la misma.

Las autorizaciones médicas que se adjuntan a la factura no siempre están firmadas por el médico, sino que lo hace el propio administrativo de UBDT.'

h) Adición del hecho probado 16º, con base en los folios 292 a 294, 279 y 853 a 1138), del siguiente tenor:

'Existen 126 facturas de Taxis Abraham que asciende a 26.726,61 euros donde no se considera razonable los km facturados al no coincidir la distancia con google maps ni/o con el criterio de facturación indicado verbalmente por el proveedor. Identificándose 54 facturas se exceden en 4.857,69 km y 72 facturas en la que faltaría por facturar 7.674,6 km, dando aquí por reproducido el listado de facturas recogida en los folios 292 a 294).'

i) Adición del hecho probado 17º, con base en los folios 1295 a 1301, y 1309 a 1315, con la siguiente redacción:

'Constan seis facturas de Taxis Abraham por importe de 7386,40 € que estaban únicamente conformadas por la Representación y que superaban el criterio establecido de 1000 €. Las facturas son las que seguidamente se detallan:

También constan 2 facturas de desplazamiento por importe de 2418,20, del mismo proveedor, conformadas únicamente por la Sra. Gabriela y que superaban los 300 € cada una de ellas.

j) Adición del hecho probado 18º, con base en el folio 279 y 1139 a 1290, del siguiente tenor:

'Existen 148 facturas por importe de 25.255,52 euros (45% de la muestra), en las que no se dispone de elementos para validar el gasto puesto que las fechas de los desplazamientos abonados no coinciden con las visitas registradas en ISH. Al respecto, no constan registradas 558 visitas presenciales o de RHB en curso clínico, y se estima un exceso de km por 6.696 euros (12.175 km*0,55 €/km), a los que se debe sumar 3.552 euros por facturas de casco urbano (6 € trayecto). Se debe tener por reproducido el listado de facturas contenido en los folios 294 a 297.'

k) Adición del hecho probado 19º, con base en los folios 1860 a 1862, del siguiente tenor:

'La Sra. Gabriela solicitó el sobreseimiento de la causa y el archivo del proceso penal seguido ante el Juzgado de Instrucción número tres de Almería.'

l) Adición del hecho probado 20º, con base en los folios 1601 a 1648, del siguiente tenor:

'Las facturas de taxis reconocidas como irregulares por la parte actora y que aporta junto con su denuncia, no disponen del sello contable ni de sello de entrada de Mutua Universal mientras que las que se aportan en anexo página 9 del informe de auditoría elaborado en fecha 10 de febrero de 2017 si que disponen del sello contable con la firma de la actora en la casilla de conformado y de sello de entrada en Mutua Universal.'

m) Adición del hecho probado 21º, con base en los folios 2044 a 2047, del siguiente tenor:

'El Sr. Paulino se encontraba entre las personas denunciadas por la actora y fue asistido ante las dependencias de la Guardia Civil por el mismo letrado que asistió a la Sra. Gabriela. Denunciante y denunciada compartían la misma defensa letrada.'

n) Adición del hecho probado 22º, con base en el hecho segundo de la demanda, con el siguiente contenido:

'En la representación de Almería, siendo la Sra. Gabriela coordinadora administrativa, se firmaba el conformado de la factura una vez ya se había pagado.'

o) Adición del hecho probado 23º, con base en el folio 1406 de las actuaciones, del siguiente tenor:

'El Director de Representación tenía delegada en la actora el conformado

del sello contable desde el 20 de enero de 2009.'

CUARTO: 1. La revisión interesada debe ser admitida parcialmente, en concreto respecto a las modificaciones y adiciones interesadas en los apartados a) a j) del motivo primero del recurso, pues como se requiere, se han señalado por la recurrente específicamente los concretos documentos de los que deriva la pretendida revisión, lo pretendido no queda desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos, y resulta relevante a los efectos de la presente resolución.

Así, en relación con el apartado a) del citado motivo, la ampliación del hecho probado quinto se basa en el documento número 20 aportado por la parte demandada, utilizado por la propia juez a quo para relacionar las funciones de la demandante, si bien, obviando las responsabilidades inherentes al cargo ostentado por la trabajadora y que igualmente se relacionan en el mismo documento, debiendo hacerse constar en particular, las responsabilidades del puesto de coordinadora administrativa a nivel contable, a fin de establecer el grado de incumplimiento de las mismas en relación con los hechos imputados en la carta de despido.

Del mismo modo, debe accederse a la introducción de los propuestos hechos probados 10º y 12º (apartados b y d), al resultar acreditado su contenido por la documentación reseñada y exponer el procedimiento obligatorio de cumplimentación del sello contable y de verificación de facturas respectivamente, que eran responsabilidad de la coordinadora administrativa de la mutua demandada, a fin de valorar su incumplimiento en relación con las imputaciones efectuadas a la demandante.

Idéntica justificación debe atribuirse a la solicitada introducción del hecho probado 11º (apartado c), en el que se expone el procedimiento administrativo a seguir para la autorización de las correspondientes prestaciones, en aras de valorar su cumplimiento por la actora en el ejercicio de su cargo de coordinadora administrativa.

En cuanto a las adiciones consistentes en los hechos probados 13º a 18ª (apartados e) a j), deben introducirse en el relato fáctico a fin de concretar y describir las irregularidades existentes en el control de las facturas de proveedores que de forma genérica se exponen en el hecho probado tercero, lo que resulta necesario en aras a valorar la concreta participación de la demandante en el desarrollo de tales irregularidades.

Por último, debe admitirse la adición del propuesto hecho probado 23º, a fin hacer constar el contenido de la efectiva delegación realizada por el Director de Representación en favor de la actora.

2. Por el contrario, el resto de las modificaciones fácticas interesadas debe ser rechazadas, por innecesarias o improcedentes, y así la adición consistente en el hecho probado 19º resulta intrascendente a los efectos del presente procedimiento, por cuanto con independencia de la conformidad de la demandante, el sobreseimiento acordado en la causa penal fue solicitado por el Ministerio Fiscal y estimado por el Juez de Instrucción en base a diversas actuaciones realizadas a lo largo del procedimiento, sin que por parte de la mutua demandada se interpusiera recurso contra dicha resolución.

En cuanto al hecho probado 20º, resulta innecesaria la referencia a las facturas aportadas con la denuncia por la demandante, por cuanto han sido valoradas en el presente procedimiento todas aquellas aportadas junto con el informe de auditoría de 10 de febrero de 2017, el cual, tal y como la juez a quo hizo constar en el fundamento jurídico sexto, no ha sido impugnado de contrario.

Asimismo, la referencia al testigo señor Paulino que se efectúa en la propuesta adición del hecho probado 21º, resulta innecesaria, por cuanto la valoración de su testimonio, como veremos, debe considerarse contradicha por el resto de las pruebas practicadas.

Por último, el contenido del propuesto hecho probado 22º ya forma parte del relato fáctico, en concreto del hecho probado tercero, por lo que resulta redundante su introducción.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

QUINTO: Se interpone recurso de suplicación por ambas partes al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

SEXTO: 1. Comenzando por el recurso interpuesto por la demandante, se articula el mismo alegando en primer lugar que incurre la sentencia impugnada en infracción de lo dispuesto en el artículo 55.5.b del ET, así como del artículo 108 de la LRJS y su disposición adicional 13, además de la ley orgánica 3/2007 y de la directiva 92/85/CEE, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, así como de la jurisprudencia que reseña, al entender que si el despido se produce mientra la trabajadora está embarazada, será nulo si no es declarado procedente por otras razones, aunque la empresa no conozca el embarazo, por lo que en el presente caso, la circunstancia tenida en cuenta por la sentencia de que no se había probado que la mutua demandada conociera el embarazo de la actora, no es óbice para declarar el despido como nulo por intención de gestación y de embarazo.

2. Al respecto, la consideración efectuada en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de la sentencia impugnada, en relación al desconocimiento por parte de la empresa de la circunstancia de gestación de la actora, o de su intención para ello, no obsta a que de haberse efectivamente acreditado el estado de gestación a la fecha del cese, deba entenderse el mismo de forma objetiva y automática como nulo de considerarse injustificado, y así, la sentencia del Tribunal Supremo de 20.1.2015, expuso:

'La doctrina de la Sala ya ha sido unificada a partir de nuestra sentencia de 17 de octubre de 2008 (R. 1957/07 ), seguida ya, al menos, además de la aquí invocada de contraste (TS 6-5-2009, R. 2063/08 ), por las de 16-1-2009, R. 1758/08 , 17- 3- 2009, R. 2251/08 , y 13-4-2009, R. 2251/08 , que, aplicando la doctrina de la STC 92/2008 , rectificaron jurisprudencia anterior y han declarado que la nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes.

Según sintetiza uno de nuestros mencionados precedentes, 'como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia 92/2008 , la modificación introducida por la Ley 39/1999 en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores consistió en introducir diversos supuestos de nulidad relacionados con el embarazo, la maternidad y el disfrute de determinados permisos parentales y que en el caso concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores el análisis de su tenor literal y de su finalidad no permiten apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario. Por el contrario, hay que considerar que estamos ante una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo. De esta forma, se ha configurado por el legislador un mecanismo de garantía reforzada en la tutela de las trabajadoras embarazadas en la medida en que se exime de la necesidad de demostrar el conocimiento por un tercero de un hecho que pertenece a la esfera más íntima de la persona y que, por otra parte, presenta en la práctica evidentes dificultades de acreditación, que, sin duda, el legislador ha tratado de obviar para lograr una protección más efectiva de las trabajadoras embarazadas frente al despido ' ( STS 17- 3-2009 , FJ 2º)'.

3. No obstante, tal y como se deduce de la doctrina expuesta, la calificación del despido como nulo por embarazo de la trabajadora parte de la premisa de la acreditación por parte de ésta de dicha circunstancia, y así, como expresamente se ha reseñado, se trata de una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadoray a la no consideración del despido como procedente.

A este respecto, el artículo 217 de la LEC, relativo a la carga de la prueba, establece en su apartado 2 que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. Y en su apartado 2, que incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Por último, el apartado 7 de dicho precepto precisa que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, precepto este último que en relación con la prueba de la existencia de embarazo de una trabajadora incumbe en exclusiva a esta última.

3. Pues bien, este motivo de recurso ha de ser rechazado por cuanto trata fundamentalmente de la valoración de la prueba practicada, que de acuerdo con lo que se ha manifestado ya reiteradamente corresponde al juez a quo de acuerdo con lo que dispone el artículo 97.2 de la LRJS, en un procedimiento que se rige por los principios de la oralidad y de la inmediación judicial, de modo que ante la falta de revisión fáctica a instancia de la demandante en relación con la cuestión que nos ocupa, debemos estar al íntegro contenido de los hechos probados.

En concreto, en ninguno de los ordinales en los que en la sentencia impugnada se recogen las circunstancias y hechos acreditados existe la más mínima referencia a la circunstancia del supuesto embarazo de la demandante en el momento de su despido, y ello por cuanto del conjunto de las pruebas practicadas en el acto del juicio no puede considerarse acreditado dicho estado en la citada fecha.

Por otra parte, la referencia que la juez a quo realiza en el último párrafo del fundamento jurídico cuarto de su sentencia a dicha causa de nulidad del despido, atiende únicamente, de forma indebida como hemos visto, a la circunstancia de la inexistencia de prueba de que la mutua demandada conociera la circunstancia del embarazo de la actora, afirmación de la que no puede derivarse sin más la consideración de que la trabajadora se encontraba embarazada en el momento de su despido, por cuanto dicha falta de conocimiento puede atribuirse tanto a la ignorancia de dicha circunstancia como a la inexistencia de la misma.

En consecuencia, el motivo de nulidad del despido que nos ocupa debe ser desestimado, al no haber sido acreditado el supuesto de hecho del embarazo del que derivar la referida calificación.

SEPTIMO: 1. Por su parte, la mutua demandada articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando la infracción del artículo 54.2.b) y d) del ET, así como del artículo 63.3. a), l) y m) del Convenio Colectivo Estatal de las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo, al entender que las conductas imputadas en la carta de despido constituyen las faltas muy graves recogidas en los indicados artículos que deben ser sancionadas con la procedencia del despido de la actora, conforme a la modificación interesada de los hechos probados, de la que se deduce que el control de las facturas y el cumplimiento del procedimiento de cumplimentación del sello contable formaba parte de las responsabilidades de la actora, quien, a mayor abundamiento, estampaba su firma en el sello contable tras haberle sido delegada tal responsabilidad por el Director de Representación, siendo por tanto consciente de su actuar irregular, y sin que pueda por ello ampararse en una supuesta obediencia debida, la cual no obstante no puede justificar, conforme a la jurisprudencia que reseña, el conocimiento de la existencia de hechos irregulares en la empresa sin la debida denuncia a los superiores.

2. Para valorar la conducta imputada a la trabajadora ha de partirse de la calificación jurídica efectuada en la carta de despido, al considerar que los hechos que describe constituyen un supuesto de desobediencia continuada y transgresión de la buena fe contractual.

Al respecto, conforme a pacifica doctrina del Tribunal Supremo, por esta última infracción hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores, deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

Por otra parte, el abuso de confianza, que se recogen en los imputados artículos 54.2.d) del ET y 63.3.a) del convenio de aplicación, es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa.

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el 'quebranto de la confianza mutua' (ya así se decía en sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 ); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 ).

Por otra parte, el despido disciplinario que contempla el Art. 54 Estatuto de los Trabajadores únicamente procede cuando el trabajador haya incurrido en conductas de especial gravedad y trascendencia, pues no toda falta laboral o incumplimiento del mismo puede generar la sanción más grave que prevé el ordenamiento laboral, reservada a aquellos comportamientos que evidencien una especial dosis de gravedad, en aplicación de la denominada teoría gradualista que obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1983 ), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986); lo que recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000, que se remite a la de 29 de enero de 1997, para poner de manifiesto como 'las infracciones que tipifica el Art. 54-2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo nuevos criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción'; y en el mismo sentido la de 10 de noviembre de 1998.

OCTAVO: 1. Pues bien, partiendo del modificado relato de hechos probados, no podemos compartir las conclusiones de la sentencia impugnada en relación con la falta de responsabilidad de la actora en las graves y continuadas irrregularidades que se han venido produciendo en la mutua demandada en relación con la autorización y control de las diversas prestaciones competencia de dicha entidad, al considerarse que la actora no sólo tenía conocimiento de las mismas, sino que participó activamente en la realización de las conductas imputadas.

Así, tal como consta en el hecho probado tercero de la sentencia, las irregularidades que se venían produciendo desde el año 2008 y hasta octubre de 2016, acreditadas mediante la realización de la correspondiente auditoría, tuvieron lugar mediante la comisión de diversos y variados comportamientos que deben atribuirse, entre otros responsables, a la trabajadora demandante.

Y ello por cuanto el cargo desempeñado de coordinadora administrativa no sólo se encargaba de realizar las tareas de apoyo al Director de Representación descritas en el hecho probado quinto, sino que conforme a la ampliación del citado ordinal, incluía expresamente determinadas responsabilidades a nivel contable que fueron obviadas por la demandante en la realización de las conductas imputadas, en concreto, entre sus responsabilidades se incluía la obligación de revisar el contenido de las facturas y la correcta cumplimentación del sello contable, obligaciones cuyo contenido se ha incluido expresamente en el relato fáctico mediante los hechos probados 10º a 12º.

En concreto, incumbía a la actora como responsable del sello contable, la autorización del pago de las facturas de proveedores, para lo cual debía comprobar que existía un pedido debidamente autorizado y que la cantidad y el servicio a prestar coincidían con el pedido, así como que los precios se ajustaban a lo establecido en tarifas y contratos. En la referida verificación de la autorización, debía tener en cuenta el procedimiento establecido en relación a la firma individual o mancomunada del Director de Representación, en función de la cuantía de la factura, y en cuanto al contenido de esta última, debía supervisar la descripción del servicio facturado, con indicación del accidentado y del contenido del propio servicio.

Pues bien, partiendo de las responsabilidades descritas, resulta evidente que las irregularidades contenidas en la carta de despido y tenidas por acreditadas en el hecho probado tercero de la sentencia fueron realizadas con la participación, entre otros responsables, de la demandante, en base a las siguientes consideraciones:

-En cuanto a la firma de las autorizaciones médicas y de traslados para agilizar el proceso con posterioridad al desplazamiento o la prestación del servicio, se trata de una irregularidad plenamente atribuible a la demandante, por cuanto como consta en el adicionado hecho probado 10º y dentro de las exigencias de la complementación del sello contable, se encuentra la devolución de la factura de no existir un pedido debidamente autorizado.

-Igualmente, dicho procedimiento se vulneró mediante la existencia de facturas sin autorizaciones médicas o únicamente con firma administrativa, por cuanto, como hemos visto, la primera exigencia del sello contable es la verificación de que exista un pedido debidamente autorizado.

-En cuanto a la facturación del proveedor Taxis Abraham, las 34 facturas referidas en el adicionado hecho probado 13º, si bien contaban con autorización del coordinador médico, no se correspondían con la efectiva prestación de servicios realizada, irregularidad imputable a la actora por cuanto la misma era responsable de comprobar la realidad y características del servicio autorizado.

Más grave aún si cabe son las irregularidades descritas en el adicionado hecho probado 15º, por cuanto en el mismo se alude a 211 facturas realizadas por dicho proveedor mediante facturas que no están firmadas o cuya firma no se reconoce, lo que supone el estricto incumplimiento de la exigencia, competencia de la actora, de verificar la existencia de un pedido debidamente autorizado.

Y del mismo modo, la 126 facturas a las que se alude en el adicionado hecho probado 16º, van referidas a servicios de transporte cuyo kilometraje no se corresponde con la realidad, siendo dicha verificación igualmente responsabilidad de la demandante dentro de sus funciones de verificación de la realidad de servicio.

-Igualmente, en el nuevo hecho probado 14º se incorporó la referencia a las facturas del proveedor ISPA PONENT que describen servicios médicos no realizados por dicho proveedor, lo que de nuevo implica el incumplimiento por parte de la demandante de su obligación de verificación de la realidad y características del servicio.

2. Los incumplimientos descritos igualmente se califican en la carta de despido como desobediencia, prevista como falta muy grave en el convenio de aplicación y el artículo 55.2.b) del ET, al implicar el desconocimiento y desatención del procedimiento de actuación administrativa legalmente previsto y competencia de la propia demandante como coordinadora administrativa, calificación que debe ser acogidas en base a la descripción de las conductas imputadas, y que en particular, se encuentra agravada en el presente caso al formar parte de su responsabilidad no sólo las funciones y tareas del cargo, sino aquellas expresamente delegadas por parte del Director de Representación, que tal y como consta en el incorporado hecho probado 23º, consistían en la conformación del sello contable desde el 20 de enero de 2009, por lo que la cumplimentación de esta exigencia administrativa era responsabilidad exclusiva de la demandante desde la citada fecha.

A lo anterior no obstan las consideraciones efectuadas en la sentencia impugnada en relación a que no era responsabilidad de la actora la facturación ficticia o indebida, en base a los testimonios prestados en el acto del juicio, y ello por cuanto si bien corresponde al juez a quo la valoración conjunta de la prueba practicadas, ello debe hacerse conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que una interpretación arbitraria o ilógica debe ser corregida en sede de suplicación.

Así, al margen de las dudas sobre la imparcialidad de los testimonios aludidos, al tratarse los testigos de un director territorial que fue previamente despedido por la mutua y de una gerente de una asesoría externa que no tuvo conocimiento directo de los hechos, existe una evidente contradicción entre el contenido de los hechos probados, incluso en su redacción original, y la indicada valoración de la prueba, ya que tal y como se hizo constar expresamente en el hecho probado tercero, el Director de Representación, inmediato superior de la actora, 'no participn el proceso, tiene todo delegado en la coordinadora administrativa, inclusive la firma del conformado de las facturas', por lo que no puede entenderse que las irregularidades administrativas indicadas fueran realizadas u ordenadas por los superiores jerárquicos de la demandante.

Por otra parte, la referencia a que en todo caso, la facturación irregular se encontraba autorizada por el coordinador médico, no se corresponde con la realidad, por cuanto expresamente se hizo constar en el hecho probado tercero que las autorizaciones médicas que se adjuntan a la factura no siempre están firmadas por el médico, sino por un administrativo, concretándose en el adicionado hecho probado 15º la existencia de 211 facturas de Taxis Abraham donde la orden clínica o prescripción médica adjunta a la factura no está firmada o la firma que consta no se reconoce.

Por último, de haber existido irregularidades contables administrativas ordenadas por un superior de la demandante, ello no puede suponer un supuesto de obediencia debida que exima a la actora de su obligación de poner en conocimiento de instancias superiores dicha conducta, tal y como fue expuesto en la reseñada STSJ de 19//2013 de Murcia (rec. 143/2013), al afirmar, en relación con la participación de un subordinado en determinadas irregularidades, que 'el hecho de que tales prácticas estuvieron propiciadas y consentidas por el Gerente, ocultando las mismas a la dirección de la empresa, no puede determinar una menor intensidad de la infracción, pues de algún modo con se convertía en colaborador de las prácticas irregulares que pudiera haber instaurado el Gerente, en contra de los intereses de la empresa, pues el actor debería de haber puesto tales prácticas en conocimiento de la dirección de la empresa. Tanto la conducta del actor como en la del gerente existe una ocultación de las prácticas irregulares descritas a la dirección de la empresa determinando la pérdida de la confianza de ésta...'.

A lo anterior debe añadirse que no procede el despido disciplinario si se acredita que la desobediencia a la orden empresarial está justificada por la clara ilicitud o irregularidad de la misma ( STSJ Galicia 29-2-00, STSJ Cataluña 20-2-01), lo que el presente caso, de haber resultado acreditado que la actora siguió en todo caso la instrucciones de su superior, confirma su responsabilidad en los hechos imputados, por cuanto en todo caso debió negarse a acatar tales órdenes por infringir las mismas el contenido del procedimiento administrativo legalmente previsto.

Por último, la inexistencia de perjuicios para la empresa, lo que no es el caso, o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral.

4. Por todo ello, no comparte esta Sala que la sanción de despido sea desproporcionada en relación con las conductas imputadas ni cabe aplicar la teoría gradualista, sobre todo teniendo en cuenta que la actora tenía expresamente asignada la coordinación administrativa y la responsabilidad de la verificación y control contable de la facturación derivada de la prestación de servicios de su empleadora, lo que implica el desempeño de labores de supervisión y vigilancia sobre la referida actividad que fueron expresamente transgredidas por las conductas imputadas.

Todo ello resulta contrario a la diligencia debida que debe presidir la correcta ejecución del contrato - arts. 5, a) y 20.2 ET-, así como a las exigencias de la buena fe consustancial al contrato de trabajo, entendida no solo como la obligación de ajustarse a los límites formalmente fijados por las normas (y las cláusulas contractuales), sino también en función del fin social para el que esos derechos han sido reconocidos; el trabajador tiene el deber básico de 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' - art. 5.a) ET- y, además, tanto él como el empresario 'se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' - art. 20.2 ET-.

Por todo lo expuesto, los hechos descritos en la carta despido y que se estiman como acreditados encajan en definitiva en el artículo 54.2.b y d) del ET, así como en los apartados a), l) y m) del artículo 63.3.del Convenio Colectivo de aplicación, que castigan como falta muy grave, en otras conductas, la transgresión de la buena fe contractual, la deslealtad, el abuso de confianza, y la desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la entidad que impliquen quebranto manifiesto de disciplina, y en consecuencia, ha de estimarse el recurso de suplicación que nos ocupa, con revocación de la sentencia impugnada, sin imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Gabriela, y ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por la Mutua Universal MUGENAT contra la sentencia de fecha 25/10/21, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería en los autos número 416/17, seguidos sobre despido a instancia de doña Gabriela contra la referida mutua, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de declarar la procedencia del despido.

Devuélvase a la recurrente el depósito efectuado y cancélese el aseguramiento prestado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.253.22. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.253.22. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'