Sentencia SOCIAL Nº 1527/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1339/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1339/2019
NIG PV 20.05.4-18/002249
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0002249
SENTENCIA N.º: 1527/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17/9/2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en Funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Eutimio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los
de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 24 de Abril de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por
Eutimio frente a GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA, EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS S.L. y PLUS
ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante Eutimio viene prestado sus servicios para la empresas demandada GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA, dedicada a la construcción, con una antigüedad de 14de junio de 2016, y con la categoría profesional de oficial de primera.

Por la actividad de la demandada, resultaría de aplicación el Convenio Colectivo de la Construcción de Gipuzkoa.



SEGUNDO.- El pasado día 4 de agosto de 2017, estando el demandante prestado sus servicios para la cooperativa demandada en la obra que la demandada EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS SL tenía contratada con la Cooperativa en el polígono ATOTXA-ERREKA de Donostia, sufrió un accidente de trabajo con una sierra circular.

La obra mencionada tuvo ejecución en virtud de un contrato de obra suscrito entre la demandada EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS SL y la demandada GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA,, actuando la primera como constructora-contratista, y la segunda como subcontratista, y en el que se acordó que la Cooperativa ejecutaría los trabajos de cimentaciones y estructuras para la obra de 4 viviendas en parcela 65 AÑ. 01 ATOTXA ERREKA SAN SEBASTIAN.



TERCERO.- Según consta en el propio informe de OSALAN, el trabajador demandante, el trabajador estaba realizando un corte a una pieza de madera con la sierra circular, para lo que empujaba la pieza con las manos hacia el disco de corte.

El accidente se desencadenó al no detener la operación el trabajador a tiempo de evitar el contacto con el disco, tras haberse producido una aceleración inesperada en el sentido del corte.

La aceleración podría estar relacionada con la mayor resistencia de la madera en determinadas zonas, para cuyo corte habría sido necesario ejercer una fuerza superior a la habitual. Esta acción puede provocar una aceleración brusca al descender la resistencia del objeto que se está cortando.

El accidente se produjo durante el corte de una pieza de madera de. pino, de dimensiones aproximadas 5x15x100 centímetros. La naturaleza de dicho material implica que puedan existir zonas con mayor resistencia que otras, lo que puede originar aceleraciones bruscas.

Por otro lado, la operación se ejecutaba mediante una sierra circular del fabricante SIMA, S.A., modelo 'EUROTRON PLUS'.

El equipo de trabajo cuenta con ciertos dispositivos de protección que no se estaban utilizando.

Dicho dispositivo está indicado, en el manual de instrucciones, para el corte de piezas pequeñas con las que habría que acercar las manos mucho al disco de corte (la pieza que se estaba cortando, en base a la información disponible, no era de dimensiones reducidas).

Por otro lado, la carcasa de protección superior estaba parcialmente atascada. Dicho dispositivo, instalado y mantenido correctamente, debería moverse de manera solidaria con la pieza a cortar y caer y tapar el disco al terminar de pasar la pieza (la carcasa no caía al dejar de ser empujada con la pieza, y era necesaria una acción voluntaria para tapar el disco).

Literalmente, en el apartado de conclusiones (folio 374 de los autos), el informe de OSALAN señala que: análisis- del accidente y la información aportada pon las; personas ent Del revistadas, se extraen las siguientes conclusiones:' ¿ El equipo de trabajo tenía carencias de mantenimiento en la carcasa superior, y no tenía montada una regla de aluminio con la que se debería: realizar el corte.

Se desconoce si el buen estado y utilización de los dispositivos indicados podrían haber evitado el accidente.

¿ El accidente se produjo, aparentemente, debido a un despiste del trabajador, cuyas manos empujaban la pieza hacia el disco de corte con éste en su trayectoria, por lo que una aceleración brusca en el sentido de la operación provocó que sus dedos alcanzaran el disco.



CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo ya relatado, el demandante inició un proceso de incapacidad temporal derivado de contingencias profesionales, siendo la entidad colaboradora MUTUALIA.

Con fecha de 5/4/2018 el INSS ha declarado al demandante afecto a una incapacidad permanente y total para su profesión habitual.

Como consecuencia de la lesiones sufridas, al demandante le restan secuelas a valorar analógicamente en el baremo de la Ley 35/15 por lo siguientes conceptos y puntuaciones: Trastorno depresivo de carácter leve, valorable en 5 puntos Amputación completa unilateral 2º dedo de la mano, valorable en 10 puntos.

Anquilosis en posición funcional del primer dedo de la mano, valorable en 10 puntos.

Limitación funcional articulación metacarpofalángica del tercer dedo, valorable en dos puntos.

Limitación funcional articulación inter-falángica tercer dedo, valorable en 1 punto.

Artrosis postraumática y /o dolor en mano, valorable en dos puntos.

Perjuicio estético medio, valorable en 15 puntos.

Total secuelas: 28 puntos de secuelas funcionales y 15 puntos de perjuicio estético.

Las secuelas residuales a las lesiones sufridas por el afectado ha ocasionado una incapacidad permanente y total para su trabajo de encofrador, suponiendo una pérdida de calidad de vida de carácter moderado.

En atención a estas secuelas, se podría establecer una valoración indemnizatoria antes de proceder a los descuentos y compensaciones procedentes, de la siguiente forma: perjuicio personal grave: 225,perjuicio personal moderado: 9.308 , perjuicio personal por la intervención: 1.200, secuelas funcionales: 41.997,91, secuelas estéticas: 16.602,39, perjuicio moral por pérdida de calidad de vida moderado: 20.000, lucro cesante: 27.089.

Todo ello haría un monto total indemnizatorio de 116.422,3, sin descontar las compensaciones que resultarían procedentes en este caso.



QUINTO .- El trabajador por medio de esta demandan ejercita acción en reclamación derivada de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad y cesión ilegal de mano de obra, dirigiendo su demanda inicialmente frente a las codemandadas GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA y EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS SL, y posteriormente ampliándola frente a la Compañía de Seguros PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA SA, SEGUROS Y REASEGUROS.

En la demanda inicial el demandante reclama diferentes sumas por los conceptos allí señalados, y así por el total de secuelas funcionales reclama la cantidad indemnizatoria de 291.586,55, y por el total de secuelas estéticas la suma de 27.114,78; por los daños morales complementarios por perjuicio estético la cantidad de 96.000; por la incapacidad permanente total, la cantidad de 30.959, y por el perjuicio personal la cantidad total de 20.075, lo que haría una indemnización total de 465.735,33.

En el suplico de la demanda el trabajador solicitaba el dictado de una sentencia en la que se declare solidariamente responsables del accidente de trabajo sufrido, así como de los perjuicios causados al trabajador y se condene a las tres codemandadas al abono de la cantidad de 465.735,33 en concepto de indemnización.



SEXTO.- En el acto del juicio el demandante ha modificado su demanda de forma sustanciosa, reduciendo considerablemente la cantidad reclamada, reclamando en este acto la cantidad de indemnización de 196.711,79, remitiéndose en cuanto la valoración de los daños causados al informe pericial obrante al folio 524 de las actuaciones.

SÉPTIMO.- El demandante ha reconocido expresamente que después del accidente de trabajo y como consecuencia del mismo, la demandada ha procedido al pago de 8.000. Asimismo, consta en los autos que la Compañía LIBERTY SEGUROS se ha puesto en contacto con el demandante para informarle de la oferta indemnizatoria en relación con el accidente de trabajo ocurrido el 4/8/2017, ofreciéndole en concreto como cantidad en concepto de indemnización la suma de 44.280 (folio 561 de los autos).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar la demanda promovida por Eutimio frente a los demandados GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA, EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS SL y PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA SA, SEGUROS Y REASEGUROS, a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el demandante, don Eutimio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de San Sebastián, de fecha 24 de abril de 2.019, que desestima la demanda en materia de reclamación de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo, descarta la existencia de cesión ilegal, y absuelve a las codemandadas GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA, EKOLAN OBRAS Y SERVICIO S.L. y PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos y un tercero motivo de censura jurídica; y termina solicitando que se revoque la sentencia y que se estime íntegramente la demanda.

GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA, EKOLAN OBRAS Y SERVICIO S.L. y PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS. impugnaron el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que constan en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS En los dos primeros motivos del recurso interpuesto, con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el trabajador recurrente, la modificación del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Se solicita la modificación del hecho probado 3º, para hacer constar que ' estas indicaciones aparecen expresamente mencionadas en la evaluación de riesgos del puesto de plan de seguridad, pero sin embargo no aparecen mencionados en la formación de PRL realizada por el trabajador, en lo relativo al uso de cierres circulares. En la evaluación no se contempla el tipo de guantes a utilizar, los proporcionados por la empresa no solo no habrían proporcionado ninguna protección, sino que estaban expresamente contraindicados por el manual del fabricante por el peligro de atrapamiento el cual no fue proporcionado ni estaba disponible'; así como las conclusiones del informe pericial de la perito doña María Rosario .

Esta primera propuesta de modificación fáctica es rechazada por este Tribunal. El hecho probado tercero recoge el informe realizado por OSALAN sobre el accidente, que es el asumido por el juzgador en el libre ejercicio de la valoración de la prueba que a él le compete, - artículo 97.2 LRJS-. No es admisible alterar este hecho probado con base en el informe pericial de parte que no ha asumido el juzgador, y que no le ha concedido valor probatorio.

Hay que tener presente que el ejercicio de la facultad valorativa de la prueba, que en exclusiva tiene atribuida 97.2 de la LRJS y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ), la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS en relación con el artículo 348 de la actual y supletoria LEC .

Por otro lado, la guía de buenas prácticas del Ministerio de Trabajo, obrante a los folio 532 y siguientes de las actuaciones, invocada por la parte recurrente para sustentar esta revisión fáctica, no es un documento hábil a efectos revisores, ni del mismo puede colegirse que el juzgador ha errado en la elaboración del hecho probado tercero.

2º.- En segundo lugar, solicita que se modifique el HP 7º, para hacer constar que 'el demandante ha reconocido expresamente que después del accidente de trabajo la demandada ha procedido al pago de 8000 euros, en concepto de salarios entre la fecha del accidente el cuatro de agosto de 2017 y mayo de 2018'.

Esta ampliación fáctica tampoco puede admitirse. El magistrado 'a quo' plasma en el hecho probado séptimo el contenido de un reconocimiento expreso del propio demandante, y esta actividad probatoria no es revisable en el recurso extraordinario de suplicación, - artículo 193 b) LRJS-. El juzgador, en la libre valoración de la propia declaración del demandante, no considera esos 8000 euros una deuda salarial, sino una cantidad recibida tras el accidente y compensable. El contenido de las órdenes de transferencia obrante a los folios 553 y siguientes no permite alcanzar una conclusión distinta a la plasmada en el hecho probado séptimo, máxime si tenemos en cuenta que el abono de esta cantidad es posterior al accidente, cuando el trabajador ya no prestaba servicios al encontrarse en IT.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el motivo tercero del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de los artículos 4, 14.2, 15, 15.4 y 42 LPRL, alegando que el accidente se produjo porque el material proporcionado por la empresa era insuficiente, (falta la regla y el empujador), era inadecuado, (los guantes), y en deficiente estado de mantenimiento, (la carcasa atascada); que el trabajador no había recibido información específica sobre el uso de la máquina; que no existe imprudencia temeraria por parte del trabajador, que utilizó el equipo implicado, conforme a la formación recibida, siendo el desencadenante del accidente una aceleración brusca de la hoja de sierra, un suceso fortuito y natural de los materiales empleados; que los elementos que no se proporcionaron al trabajador hubiera evitado el accidente; y que no se puede establecer una suerte de presunción de culpabilidad del trabajador.

La empresa Galtzabe ha impugnado el recurso defendiendo los argumentos de la sentencia acerca de la imprudencia del propio trabajador: y alegando que se desconoce si el buen estado de los dispositivos habría evitado el accidente, por lo que no existe el imprescindible nexo causal.

La empresa EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS S.L. ha impugnado el recurso defendiendo los argumentos de la sentencia acerca de la imprudencia del propio trabajador y las cantidades que ha percibido a cuenta: y alegando que el recurso carece de cualquier mención a infracción legal alguna de la empresa contratista principal, ni a una hipotética responsabilidad solidaria.

La compañía aseguradora PLUS ULTRA ha impugnado el recurso, alegando que el riesgo está excluido de la póliza, al ser el actor socio de la cooperativa; e insistiendo en la culpa exclusiva del trabajador, y, subsidiariamente, en cuanto a la cuantía reclamada, se remite a los importes que se recogen en el documento aportado en su ramo de prueba, que se basa en su informe pericial, cantidad a la que habría que restar los 8.000 euros recibidos por el trabajador y los 44.280 que le ha ofrecido LIBERTY SEGUROS.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la censura jurídica del recurso ha de ser parcialmente estimado, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A.- Posicionamiento de la sentencia recurrida y datos fácticos relevantes.

El accidente se produjo cuando el trabajador estaba cortando una pieza de madera con la sierra circular, para lo cual empujaba la pieza con las manos hacia el disco de corte. El siniestro se desencadenó al no detener la operación el trabajador a tiempo de evitar el contacto con el disco, tras haberse producido una aceleración inesperada en el sentido del corte, relacionada con la mayor resistencia de la madera en determinadas zonas.

La carcasa de protección superior estaba parcialmente atascada. Dicha pieza debía caer y tapar el disco al terminar de pasar la pieza, - HP 3º-.

El equipo de trabajo no tenía montada una regla de aluminio con la que se debería realizar el corte, - HP 3º-.

El Magistrado de instancia alcanza la convicción de que el accidente de trabajo, (consistente en la amputación de los dedos del actor), se produjo por un tanto de culpa del accidentado por despiste; y considera que no concurre el necesario nexo causal, dado que no ha sido posible determinar si la utilización de los dispositivos de protección hubiesen evitado el accidente.

El actor, oficial de 1ª, prestaba servicios para GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA, empresa subcontratada para realizar los trabajos de cimentación por EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS S.L.

El trabajador ha sido declarado en IP total derivada de accidente de trabajo; y presenta las secuelas que describe el HP cuarto, en el que se cuantifican a efectos indemnizatorios en la suma de 116.422¿30 euros, sin descontar las compensaciones que resultarían procedentes.

No existe acta de infracción ni recargo de prestaciones por este accidente.

B.- Normativa de aplicación sobre prevención de riesgos laborales.

El artículo 14 LPRL establece: Derecho a la protección frente a los riesgos laborales.

1 . Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio.

Los derechos de información, consulta y participación, formación en materia preventiva, paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente y vigilancia de su estado de salud, en los términos previstos en la presente Ley, forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

2. En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley.

El empresario desarrollará una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo.

3. El empresario deberá cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales.

4. Las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta Ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

5. El coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo no deberá recaer en modo alguno sobre los trabajadores.

Artículo 15 LPRL: 1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

C.- Jurisprudencia sobre responsabilidad empresarial en materia de prevención de riesgos laborales.

Como afirma la STS, Sala de lo Social, de fecha 11 de diciembre de 2018, recurso 1653/2016, ponente Blasco Pellicer: Al respecto, conviene recordar que la doctrina de la Sala en relación con la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo establecida en la SSTS de 30 de junio de 2010 (Rcud. 4123/2018 ) y seguida, entre otras en las SSTS de 16 de enero de 2012 (rcud 4142/2010 ); de 24 de enero de 2012 ( rcud 813/2011), de 30 de enero de 2012 ( rcud 1607/2011), de 1 de febrero de 2012 ( rcud 1655/2011 ); de 14 de febrero de 2012 (rcud 2082/2011 ); de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012 ) y de 4 de mayo de 2015 (rcud. 1281/2014 ) puede resumirse del siguiente modo: a) la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del daño, cuya obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la 'absorción', por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los daños ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual.

b) el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador 'a su integridad física' ( artículo 4.2.d) y a 'una protección eficaz en materia de seguridad e higiene ' ( artículo 19.1). Obligación que más específicamente y con mayor rigor de exigencia desarrolla la LPRL cuyos rotundos mandatos contenidos en los artículos. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado y que deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS de 8 de octubre de 2001 -rcud 4403/00 ).

c) Existiendo una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que 'en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas'.

d) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario crea el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo sufre; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( artículo 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de garantizar la seguridad y salud laboral de los trabajadores ( artículo 14.1 LPRL ).

e) La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá, incluso, de las exigencias reglamentarias.

f) Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LEC , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

g) El empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable, pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

h) No procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas r, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto desmotivador en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención ; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones.

D.- Vulneración de la normativa en materia de seguridad en el caso concreto.

En nuestro caso, frente a lo que ha resuelto la sentencia recurrida, existe por parte de la empleadora GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, que ha incidido causalmente en resultado dañoso, por lo que aquélla ha de ser revocada. Tal y como se invoca en el escrito de recurso, la máquina de corte que estaba manejando el trabajador adolecía de varios defectos que se describen en el hecho probado tercero, a saber: 1º.- La carcasa de protección superior estaba parcialmente atascada. Dicha pieza debía caer y tapar el disco al terminar de pasar la pieza.

2º.- El equipo de trabajo no tenía montada una regla de aluminio con la que se debería realizar el corte.

Se trata de un incumplimiento empresarial claro en materia de prevención de riesgos laborales, consistente en facilitar al trabajador un máquina potencialmente peligrosa sin los mecanismos adecuados de seguridad.

Hay que tener presente el amplio alcance que tiene el deber de protección empresarial en materia de seguridad para con sus empleados, - artículo 14 LPRL-, que nace del contrato de trabajo; y que únicamente se diluye en supuestos de caso fortuito, fuerza mayor o imprudencia temeraria del accidentado, circunstancias que no concurren en el caso que examinamos. La obligación de protección se extiende a todos los aspectos relacionados con el trabajo, ( artículo 14.2 LPRL), y alcanza, por supuesto, a los medios materiales que se ponen a disposición del trabajador para realizar su labor.

Frente a lo que arguye la sentencia recurrida, nos hallamos ante un incumplimiento de la normativa laboral conectado causalmente con el resultado dañoso. Tal y como se describen los mecanismos de protección en el hecho probado tercero, (tanto la carcasa de seguridad como la regla de aluminio), cabe afirmar que de haber funcionado correctamente habrían evitado el corte de los dedos del trabajador. Pero es que además, la empresa demandada no ha probado que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el riesgo, incumpliendo con la carga de la prueba que establece el artículo 96.2 LRJS. La sentencia recurrida carga sobre la parte actora la duda que el informe de OSALAN deja acerca del nexo de causalidad, pero, en el ámbito judicial, la carga probatoria de este extremo a la empresa demandada debe perjudicar, a tenor del citado artículo 96.2.

Por tanto, existe el incumplimiento empresarial conectado con el daño denunciado en el escrito de recurso Teniendo en cuenta esta amplitud de la deuda de seguridad empresarial para con el trabajador, es la empleadora la que debió acreditar haber agotado toda la diligencia exigible, y no lo ha hecho.

Tal y como se alega por el recurrente, existen medidas que pudieron haberse adoptado para tratar de evitar el accidente y no se pusieron en práctica, tales como la carcasa y la regla de aluminio. Estas medidas no se han empleado en nuestro caso, por lo que la conclusión es que la empresa no agotó toda la diligencia, ni protegió al trabajador frente a todos los riesgos relacionados con su trabajo. Como afirma nuestro TS en la jurisprudencia anteriormente transcrita, al empleador le son exigibles todas las medidas de seguridad, incluso por encima de las reglamentarias.

Como afirmamos en nuestra sentencia de 8 de mayo de 2018, recurso 696/2018: Como ya hemos indicado que existe una responsabilidad empresarial por no adoptar medidas preventivas suficientes y ajustadas para paliar el riesgo existente en la empresa, concurriendo causalidad y culpabilidad, objetivándose, por otro lado, el daño, es por lo que nada nuevo referimos, si no es la concurrencia de los requisitos propios de la responsabilidad por daños. Esta se enmarca dentro del ámbito subjetivo de la culpa, pues proviene del contrato de trabajo y no de una culpa objetiva o aquiliana propia del principio no perjudicar -non laedare-.

La deuda de seguridad se introduce en el contrato de trabajo como una medida de proteger la integridad del trabajador, removiendo los obstáculos que tradicionalmente habían configurado la relación laboral en un subsistema económico que escapaba a los parámetros de la configuración jurídica social. De aquí que una vez que se amplía el ámbito de la producción, y el trabajo deja de ser un simple factor de la misma, la deuda de seguridad se configure al margen de la propia protección que inicialmente había realizado el sistema de Seguridad Social. Los artículos 6_0040art>40 CE y 19 ET son el basamento básico de nuestro Ordenamiento para configurar lo que luego se desarrolla en la Ley de Prevención deRiesgosy en la normativa reglamentaria de la misma. Los riesgosafectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.

Sentado que la empresa demandada ha incurrido en vulneraciones normativas en materia de seguridad y salud, ha de colegirse su obligación de reparar el daño sufrido por el demandante, - artículo 1101 C.Civil-.

D.- Concurrencia de culpas. Inexistencia.

Debemos examinar la pretendida culpa concurrente del propio accidentado, a tenor de lo previsto en el artículo 1.903 del Código Civil.

Como afirma el TS, en su sentencia de fecha 20 de enero de 2010, recurso 1239/2009, ponente Desdentado Bonete: Cuando se produce estaconcurrencia de culpas, de forma que las dos actuaciones (la del empresario y la de la víctima) determinan la producción del resultado fatal, no cabe exonerar de responsabilidad al empresario, como ha hecho la sentencia recurrida, sino que, a partir de una generalización de la regla del artículo 1103 del Código Civil , hay que ponderar las responsabilidades concurrentes moderando en función de ello la indemnización a cargo del agente externo ( sentencias de la Sala de lo Civil de este Tribunal de 21 de marzo de 2000 , 21 de febrero de 2002 , 25 de abril de 2002 , 11 de julio de 2008 y 17 de julio de 2008 ). Como señala la sentencia de 21 de febrero de 2002 , 'el exceso de confianza del trabajador, que en no pocas ocasiones contribuye a los daños sufridos por los empleados en el ámbito laboral, no borra ni elimina la culpa o negligencia de la empresa y sus encargados cuando faltan al deber objetivo de cuidado consistente que el trabajo se desarrolle en condiciones que no propicien esos resultados lesivos'. Por su parte, nuestra sentencia de 12 de julio de 2007 señala en la misma línea que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene' cuando no opera como causa exclusiva delaccidente'entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

En este caso, examinada la actuación del propio trabajador demandante en el accidente, alcanzamos la conclusión de que la misma no ha sido culposa, ni ha incido en el resultado dañoso. tal y como postula el recurso con base en el artículo 15.4 LPRL. El informe de OSALAN, que hace suyo el juzgador de instancia, contiene únicamente una valoración que no se desprende de los hechos probados. Lo único que se recoge indebidamente en el relato fáctico de la sentencia es la mención a un 'a parente despiste del trabajador', pero no se describe ninguna actuación, ningún hecho concreto, que pueda tildarse de imprudente. El trabajador se limitaba a empujar la pieza de madera hacia la zona de corte, cuando el corte se aceleró inesperadamente debido a la mayor resistencia de la madera , - HP 3º-. En esta actuación no apreciamos la concurrencia de ninguna negligencia, ni de ninguna incuria o imprudencia.

No cabe afirmar que el demandante omitió la diligencia necesaria para prevenir las consecuencias de un hecho propio. Lo que se describe en el relato fáctico es una ordinaria actuación de corte de una pieza, que se acelera inesperadamente, lo que no puede calificarse de un actuación imprudente por parte del trabajador.

La culpa o imprudencia del trabajador debe quedar debidamente acreditada en el relato fáctico, para poder acudir al instituto de la compensación civil de culpas, sin que sea suficiente la mera referencia valorativa a un 'aparente despiste'.

E .- Cuantía de la indemnización.

Procede este Tribunal a determinar el montante indemnizatorio, en los términos en que aparece planteado el debate, ex artículo 202.3 LRJS.

En este punto, debemos estar a las cuantías indemnizatorias que recoge la sentencia recurrida en el indiscutido hecho probado cuarto. En el mismo se plasman una serie de secuelas, que no han sido discutidas, y se valoran con arreglo a la Ley 35/2015 en la cuantía de 116.422¿30 euros. Esta es la suma que acoge el juzgador, (sin descontar las compensaciones que resultan procedentes), y a ella ha de estarse, al no interesarse en el recurso la modificación del hecho probado cuarto, y limitarse las partes a invocar el contenido de sus respectivos informes periciales. Por tanto, mantenemos en este punto el cálculo que recoge la sentencia en el relato fáctico, fruto de la libre valoración en la instancia de los distintos informes periciales, - artículo 97.2 LRJS-.

No ha lugar al descuento de la cantidad que ha ofrecido Liberty Seguros al actor, - folio 561-. No consta que el demandante haya recibido ni un solo euro de Liberty Seguros, la cual ni siquiera ha sido parte en el presente procedimiento.

Ahora bien, deben descontarse los 8.000 euros que recibió el trabajador después del accidente, - hecho probado séptimo-, lo que hace un total de 108.422¿30 euros a su favor.

F.- Responsabilidad de la contratista principal. Inexistencia.

Tal y como alega la impugnante EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS S.L., (empresa contratista principal de la obra), el escrito de recurso no indica ningún incumplimiento concreto imputable a la empresa principal, ni tampoco menciona precepto alguno que permita sustentar la responsabilidad solidaria de esta mercantil en el pago de la indemnización. La sentencia recurrida ha rechazado la existencia de cesión ilegal, pronunciamiento que no combate la parte recurrente. Siendo así, no es posible condenar a EKOLAN, ni puede esta Sala de oficio subsanar las deficiencias que presenta el recurso de suplicación.

Como afirma nuestro TC, cabe rehusar el examen de fondo si ello obliga al Tribunal a una reconstrucción de oficio del recurso, con menoscabo del principio de imparcialidad que debe guiar la actuación de los órganos judiciales, ( STC 230/2000 ).

G.- Responsabilidad de la aseguradora codemandada.

La responsabilidad de la aseguradora PLUS ULTRA, en virtud de la póliza de seguro suscrita con la empresa, es afirmada por el juzgador en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia. El Magistrado niega virtualidad a la exclusión de responsabilidad de la póliza, dada la condición de auténtico trabajador por cuenta ajena del actor. La aseguradora no ha recurrido la sentencia, ni ha planteado en el escrito de impugnación motivos subsidiarios de oposición a la demanda, ( artículo 197 LRJS), por lo que la afirmación de su responsabilidad ha quedado fijada en la sentencia recurrida, y a dicho aserto ha de estarse.

Por todo lo expuesto, estimamos en parte el recurso articulado por el demandante, y estimamos parcialmente su demanda, condenando solidariamente a la empresa GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA y a PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, a que abonen al actor la cantidad de 108.422¿30 euros; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-; y sin intereses, que no han sido solicitados en el escrito de demanda ni en la ampliación de la misma; confirmando la absolución de la codemandada EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS S.L.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el actor, don Eutimio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº5 de San Sebastián, de fecha 24 de abril de 2.019, revocamos en parte dicha sentencia, y, estimando en parte la demanda, condenamos solidariamente a la empresa GALTZABE SOCIEDAD COOPERATIVA PEQUEÑA y a PLUS ULTRA SEGUROS GENERALES Y DE VIDA S.A. SEGUROS Y REASEGUROS, a que abonen al actor la cantidad de 108.422¿30 euros; confirmando la absolución de la codemandada EKOLAN OBRAS Y SERVICIOS S.L.; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1339-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1339-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.