Sentencia Social Nº 1528/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8000/2008 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2007 - 0005210

EL

ILMA. SRA. MA DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 22 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1528/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Eulalio frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 18 de junio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 579/2007 y siendo recurrido/a INDUSTRIAS GEME S.L. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de junio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por D. Eulalio contra INDUSTRIA GEME, S.L. sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y absuelvo a la demandada de las peticiones de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- INDUSTRIAS GENIE, S.L. fue constituida el 24-01-84 con un capital de ï102.000 pts. representado por 102 participaciones que fueron suscritas por D. Eulalio , D. Geronimo Y D. Ignacio suscribiendo cada uno 34 participaciones y siendo nombrado adrriinistrador el último (folios 192 y 193).

Segundo.- EI actor y la empresa demandada suscribieron irn cóntrato de trabajo en fecha 20-0l.86 que reconoce al actor la categoría profesionaide OFICIAL DE 1ª constando en situación de alta en clicha empresa desde 20-01-86 a 30-11-93 (folios 94 y 138)

Tercero.- En fecha 09-07-86, el actor y D Geronimo compraron a D Ignacio la totalidad de su participación societaria, adquiriendo cada uno de ellos 17 participaciones y en Junta General Extraordmana de socios celebrada en el mismo dia fue aceptada Ia rnuncia del Sr Ignacio como administrador y los Sres Geronimo y Eulalio fueron nombrados administradores solidarios (folios193 y 194).

Cuarto.- Vencido el plazo estatutario, los mismos administradores solidarios fueron nuevamente nombrados como tales en Junta General Extraordinaria celebrada el 09-07-91 (folio 195).

Quinto.- En fecha 03-07-00 fueron reelegidos nueyamente los mismos administradores solidanos y también nombrado administrador solidano D Geronimo (folio 218).

Sexto.- En fecha 02-03-01 fueron cesados todQs los administradores solidarios y nombrados administradores mancomunados el actor y D. Geronimo (folio 219).

Séptimo.- Eu fecha 17-02-03, fueron cesados los administradores mancomunados y nombradas las mismas personas corno adiiiinìstr&Iores solidarios (folios 222 y 223).

Octavo.- En fecha 10-01-06 fue aceptada la rentmcia de D. Geronimo quien fue sustituido por . Dª Antonia , otorgando el actor, en el mismo día, a favor de D. Geronimo un poder mercantil con amplias facultades (folios 223 a 226).

Noveno.- En Junta General Extraordinaria celebrada el día 13-03-06, el actor flue cesado como administrador solidario de la sociedad (folios 257 a 267)..

Décimo.- El actor, mientras fue administrador de la demandada,. de modo e/eclivo y real intervino en empresas gestiones en representación de INDUSTRIAS GEME, S.L., desde documentación contractual a solicitud de licencias administrativas, pasando por la documentación laboral y bancaria, con /Irma autorizada para las cuentas bancarias en varias entidades y aparece su nombre y firma en toda esa documentación (fblio 271).

Decimoprimero.- Eu fecha 01-03-93 el actor ostentaba en los rec:ibos de salarios la categoría profesional de JEFE DE. TALLER percibiendo retribuciones (en pesetas) a tenor de los siguientes conceptos:

Mes S. Base Antig. C. Lineal Incentivos Benef.Total Folio

01/92 (pts.) 110.5873.31830.528171.48210.631326.546095

02/92110.5873.31830.528171.48210.631326.546304

03/92110.5873.31830.528171.48210.631326.546305

04/92110.5873.31830.528171.482 10.631326.546 306

05/92116.9467.01732.284164.74711.570*6.692339.256307

06/92116.9467.01732.284 164.747 11.570 332.564309

Paga verano96.691**159.719 256.410308

07/92116.9467.01732.284164.64711.570332.564310

08/92 116.9467.01732.284164.64711.570332.564311

09/92 116.9467.01732.284164.64711.570332.564312

10/92116.9467.01732.284164.64711.570332.564313

11/92116.9467.01732.284164.64711.570332.564314

12/92116.9467.01732.284164.64711.570332.564316

01/93116.9467.01732.284164.74711.570 332.564164

02/93116.9467.01732.284164.74711.570 332.564165

03/93116.9467.01732.284 164.74711.570 332.564 096

04/93 116.9467.01732.284164.747 11.570332.564167

05/93116.9467.01732.284164.74711.570332.564168

06/93116.9467.01732.284178.33311.570 ***25.914 372.064 169

Paga Ext124.068161.646285.714170

07/93116.9467.01732.284178.33311.570***25.914 372.064171 08/93116.9467.01732.284 178.33311.570***25.914 372.064097

09/93116.9467.01732.284178.33311.570***25.914 372.064173

10/93116.9467.01732.284178.33311.570***25.914 372.064174

11/93 116.9467.01732.284178.33311.570***25.914 372.064175

Paga Ext 285.714 285.714176

*Atrasos

**volunt

***Traslado

Decimosegundo.- El actor percibió retribución como administrador a tenor de los siguientes conceptos:

MesS. BaseA. cta.conv.Ad.Persx.Man/Loc.*Total Folio

01/94 (pts)372.964372.064177

03/94 372.964372.964º098

06/94372.964372.964181

Paga Verano295.000295.000099

07/94 372.964372.964182

08/94372.964372.964183

09/94372.964372.964100

10/94372.964372.964185

11/94372.964372.064186

Pga Navidad295.000295.000187

12/94372.064372.064188

01/95322.00050.000372.000316

02/95340.000 50.000390.000317

03/95340.00050.000390.000318

04/95340.00050.000390.000319

05/95340.00050.000390.000320

06/95340.00050.000 390.000321

Paga Verano295.000295.000322

07/95340.00050.000390.000323

08/95340.00050.000390.000324

09/95340.00050.000390.000325

10/95340.00050.000390.000326

11/95340.00050.000 390.000327

Paga Navidad295.000295.000329

12/95340.00050.000 390.000101

01/96350.00050.000400.000102

02/96350.000 50.000400 000331

03/96 350.000 50.000 400 000332

04/06350.000 50.000400.000333

05/96350.000 50.000 400 000334

06/96 350.00050.000400 000335

Paga verano303.850 303.850336

07/96350.00050.000400 000337

08/96350.000 50.000400 000338

09/96 350.00050.000400 000339

11/96 350.00050.000 400 000340

Paga Navidad303.850303.850342

12/96 350.00050.000400 000341

01/97350.00050.000400 000343

02/97350.00050.000 400 000344

03/97350.00050.000400 000345

04/97 350.000 50.000400 000 346

05/97350.000 50.000 400 000 347

06/07350.000 50.000 400 000 348

Paga Verano 303.850383.850349

07/97 350.00050.000400 000 350

08 /97 350.00050.000400 000351

09/97350.000 50.000400 000352

10/97350.00050.000400 000 353

11/97350.00050.000 400 000354

Paga Navidad303.850383.850355

12/97350.00050.000 400 000356

01/98350.000 50.000 400 000357

02/98350.000 50.000 400 000358

03/98 350.00050.000 400 000 359

04/98350.00050.000 400 000360

05/98350.00050.000400 000361

06/98 350.00050.000400 000362

Paga Verano 303.850 303.850 363

07/98 350.00050.000 400 000364

08/98350.000 50.000400 000365

10/98 350.00050.000400 000366

11/98 350.000 50.000400 000368

Paga Navidad 303.850303.850370

12/98 350.00050.000 400.000 104

03/99 350.00010.50050.000 410.500105

03/00 360.50050.000410.500106

03/01360.500 10.81550.000421.315107

11/02 (?)2.231'0064'72300'512.596'88108

07/03 2.386'6485'88300'51 2.773'03109

05/042.454'6662'0585'88300'512.903'10110

01/05 2.539'3588'84300'512.928'70 372

02/052.539'35 88'84300'512.928'70373

03/052.539'3588'84300'512.928'70374

04/05 2.539'35 88'84300'512.928'70 375

05/052.539'3588'84300'512.928'70376

06/052.539'35 88'84300'512.928'70377

Paga Junio2.154'362.154'36 378

07/05 2.539'3588'84 300'512.928'70379

08/05 2.539'3588'84300'51 2.928'70380

09/052.539'3588'84300'51 2.928'70 381

10/052.539'3588'84300'512.928'70382

11/052.539'3588'84300'512.928'70 383

Paga Navidad23.154'362.154'36385

12/052.539'352.928'70 111

01/06 2.639'65 3.029'00386

02/062.639'653.029'00112

03/061.143'84*248'291.312'55388

Paga Junio 1.586'29 1.586'291113

* enfermedad

Decimotercero.- El actor consta afilaido al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de EDICIÓN DE LIBROS desde 01-12-03 hasta 30-04- 07 siendo sus bases de cotización las sigueintes (folio 135)

ALTABAJABASE COTIZACION

01-12-9331-12-932.032'20 ?

01-01-9431-12-062.037'43 ?

01-01-0728-05-072.106'70 ?

Decimocuarto.- El art. 19 de Los Estatutos Sociales, establece que (folios 211-212 )

EL CARGO DE ADMIISTRADOR ES RETRIBUIDO Y TENDRÁ LA RETRIBUCIÓN FIJA QUE PÀRA CADA EJERCICIO LE SEÑALE LA JUNTA GENERAL.

Decimoquinto.- El actor remitió a la demandada na carta de fecha 31-10-06 cuyo contenido era el sigueinte (folio 123):

EL PASADO DÍA 13-03-06, VDS ME REVOCARON LOS PODERES COMO ADMINISTRADOR DE LA SOCIEDAD, Y DESDE DICHA FECHA ENTIENDO QUE TENIENDO EL 40% DE PARTICIPACIONES SOCIALES Y NO OSTENTANDO CARGO DE DIRECCIÓN O GERENCIA, ES DECIR NO TENER EL CONTROL EFECTIVO DE LA SOCIEDAD. AMEN DE QUE MI TRABAJO HA SIDO SIEMPRE EL DE IMPRESOR, ES DECIR, COMO UN TRABAJADOR NORMAL COMO LOS DEMÁS DEBERÍA ESTAR AFILIADO AL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DE NO SER ASÍ, EL IMPORTE QUE SATISFAGO COMO AUTÓNOMOS DEBERÍA DE SER A SU CARGO.

cOMO QUIERA QUE EL TEMA DE AFILIACIÓN , POR LO DICHO ANTERIORMENTE, LES CORRESPONDE A VDS. AGRADECERÉ QUE ACTUÉN LEGALMENTE CUANTO ANTES Y ME INFORMEN AL RESPECTO.

Décimosexto.- La demandda contestó a dicho requerimeionto mediante carta de fecha 20-11-06 con el siguiente contenido (folio 126):

EN RELACIÓN A SU ESCRITO DE 31-10-06, RELATIVO AL ENCUADRE DE SEGURIDAD SOCIAL CORRESPONDIENTE A VD. MANIFESTARLE QUE YA TIENE A SU DISPOSICIÓN EL ALTA EN EL RÉGIMEN GENERAL EN EL DESPACHO DE ABOGADOS ALAMAN Y ASOCIADOS, S.L. SITO EN EL PASEO DE GRACIA Nº 54 , 5º DE LA CIUDAD DE BARCELONA

Decimoséptimo.- En fecha 23-11-06, el actor remitió a la demandada la siguiente carta por furofax(folio 129):

EN EL DÍA DE HOY, HE ACUDIDO AL DESPACHO PROFESIONAL DE ALAMAN Y ASOCIADOS, S.L., TAL Y COMO VDS ME HABÍAN INDICADO POR BUROFAX, PARA RECOGER EL ALTA EN EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

EN EL CITADO DESPACHO NO SOLO NO ME HAN DADO DE ALTA, SINO QUE ME HAN HECHO FIRMAR UN DOCUMENTO QUE CREÍA EL RECIBIÓ DEL ALTA Y QUE DESPUÉS HE VISTO QUE ES UN CONTRATO.

cREO QUE HAN ACTUADO CON MALA FE Y ENGAÑO, POR LO QUE SIRVA EL PRESENTE COMO DESAUTORIZACIÓN PARA UTILIZAR EL CITADO CONTRATO Y CON RESERVA DE ACCIONES.

Decimocuarto.- En fecha 23-11-07, el actor remitió a ALAMAN Y ASOCIADOS S.L., la siguiente carta por burofax(folio 132):

EN EL DÍA DE HOY CUANDO HE ACUDIDO A SU DESPACHO PROFESIONAL PARA RECOGER , TAL Y COMO ME HABÍA INDICADO POR BUROFAX MI EMPRESA INDUSTRIAS GEMA, S.L. ME HAN HECHO FIRMAR VDS. BAJO ENGAÑO, UN CONTRATO DE TRABAJO Y NO ME HAN ENTREGADO COPIA DEL ALTA EN LA SEGURIDAD SOCIAL QUE ES LO QUE VENÍA A BUSCAR.

SIRVA LA PRESENTE COMO COMUNICACIÓN Y DESAuTORIZACIÓN PARA UTILIZAR EL CONTRATO QUE ME HAN HECHO FIRMAR Y CON RESERVA DE ACCIONES POR MI PARTE.

Decimonoveno.- El contrato a que se refiere los dos hechos probados anteriores, reconoce al actor al categoría de OFICIAL DE 1º , inicio de la relación laboral desde 16-11-06 y antigüedad a efectos del despido desde el 14-02-'6 (folios 133 y 134).

Vigésimo.- El actor se halla nuevamente en situación de alta en INDUSTRIAS GEME, S.L. desde 16-11-06. Grupo de Cotización 08 (folio 138).

Vigésimo primero.- Actualmente el actor tiene reconocido por la empresa demandada la categoría de JEFE DE TALLER, antigüedad desde 14-03-06 y percibe su salario (en ?) a tenor de los siguientes conceptos:

MesS. Baseantigc. lineala cta. conv.incentivosbenef.Trasl(loc.*totalfolio

07/07687'35 204'3552'01379'08 64'15103'831490¡77114

08/071.031'03 306'52 78'02568'6096'23 155'75 2.236'15115

09/071.031'03306'5278'02 568'6096'23155'752.236'15 116

10/071.031'03306'5278'02 568'6096'23 155'75 2.236'15117

11/07 1.031'03306'5278'02568'6096'23155'752.236'15118

12/071.031'03306'5278'02568'6096'23155'75 2.236'15119

paga N1.717'18 1.717'18120

01/081.031'03306'5278'02568'6096'23155'752.236'15121

*Traslado/Locomoción

Vigésimo segundo.- La demandada se rige por el Convenio Colecitvo de Artes Gr'ñaficas (hecho no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación de cantidad, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la modificación del hecho probado duodécimo, al que propone la siguiente redacción alternativa: "El actor percibió la misma retribución Administrador que como Jefe de taller, a tenor de los siguientes conceptos:..." Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 105, 107, 108, y 110 que evidenciarían precisamente que, si bien el actor fue nombrado administrador, nunca ejerció como tal, sino que seguís siendo Jefe de Taller, cobrando como tal y bajo los conceptos salariales aplicables a un trabajador con relación laboral común.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto.

El actor no insta la modificación del hecho probado décimo de la sentencia de instancia, conforme al cual, mientras el actor fue administrador de la demandada, intervino de modo efectivo y real en numerosas gestiones en representación de la empresa, desde documentación contractual a solicitud de licencias administrativas, pasando por la documentación laboral y bancaria, con firma autorizada para las cuentas bancarias en varias entidades, y apareciendo su nombre y firma en toda esa documentación. Tal aseveración resulta contradictoria con la afirmación de la recurrente de que el actor nunca ejerció como administrador societario, y ello sin perjuicio de que la modificación propuesta resulta intrascendente a efectos de modificar el fallo de la sentencia puesto que en los hechos probados undécimo y duodécimo, el juzgador de instancia ya detalla pormenorizadamente las retribuciones percibidas por el demandante a lo largo de numerosos años de su vida laboral. Además, la demanda rectora de las presentes actuaciones es una demanda en reclamación de cantidad y las consecuencias inherentes a la misma como que se cotice y se pague unos atrasos sobre el salario postulado, resultando hasta cierto punto secundaria la naturaleza jurídica de las relaciones existentes entre las partes.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , formula la parte recurrente el segundo motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 21-06-1990, 7-06-2006, 20-11-2002 y 22-12-1994 .

Afirma la recurrente que la base del presente recurso es el hecho que el actor ha desempeñado y ha ejercido siempre como Jefe de taller. Así, cuando fue nombrado administrador societario, no dejo de realizar funciones de Jefe de Taller, dado que las funciones de Administrador societario en puridad las efectuaba el otro administrador solidario nombrado junto a él. Fue por este motivo por el que siempre mantuvo el salario como Jefe de Taller. Y sentado lo anterior, la jurisprudencia es clara al establecer que cuando un trabajador promociona a alto cargo y se le da un nuevo salario por dicho ascenso, el contrato y salario anterior queda suspendido, de modo que cuando finaliza su relación como alto cargo, recupera la categoría anterior del contrato anteriormente suspendido, con el salario que percibía más el aumento que por pacto o convenio colectivo le correspondiera. Ahora bien, en el caso de autos, no fue esto lo que sucedió, sino que el actor nunca dejó de ejercitar funciones como Jefe de Taller, siendo el trabajo de Administrador societario esporádico, y buena muestra de ello es que el salario continúo siendo el mismo que el de Jefe de taller. Por este motivo sería plenamente legítima la pretensión conforme a la cual, una vez iniciada la nueva relación laboral en el año 2006, el trabajador tendría derecho a percibir el salario que ostentaba como Administrador, con inclusión de los aumentos "a cuenta de convenio", o en cualquier caso como Jefe de Taller, aplicando los incrementos del IPC oportunos, de modo que la decisión del juzgador de no atender a dicha pretensión, dejándola imprejuzgada, (argumentando que los incrementos a aplicar hubieran sido si acaso los pactados en convenio colectivo, y no el IPC anual), supone desconocer que precisamente en los convenios colectivos se pactan incrementos iguales o superiores al IPC, al constituir éste un mínimo siempre mejorable.

El motivo, y con ello el recurso, no puede prosperar. Con carácter previo ha de señalar esta Sala que el cauce procesal adecuado para denunciar la infracción de normas procesales (tales como el artículo 218 de la LEC por una posible incongruencia omisiva de la sentencia) es el de la letra a) del artículo 191 del TRLPL y no el de la letra c). En cualquier caso, y habida cuenta que la parte recurrente no solicita la nulidad de la sentencia pese a señalar que deja imprejuzgada una de las cuestiones debatidas, cabe afirmar que en el presente caso, las complejas relaciones jurídicas mantenidas entre las partes ponen de manifiesto como durante más de 20 años, y al menos formalmente, se simultanearon o sucedieron dos relaciones jurídicas: una, aparentemente de naturaleza laboral (como oficial de primera o jefe de taller), y otra de naturaleza mercantil (como administrador solidario). Discutiéndose implícitamente tales relaciones en la medida en que el salario que se reclama, iniciada en el año 2006 una nueva relación laboral, también variaría.

De los hechos declarados probados resulta que el actor constituyó el 24-01-84 una empresa junto con otras dos personas, con aportación de capital, sucediendo que al cabo de dos años, el 20-01-86, suscribió un contrato de trabajo con la categoría de oficial de primera hasta el 30-11-93, pero con la peculiaridad que durante este intervalo de tiempo el actor y el Sr. Rejas, adquirieron la totalidad de las participaciones societarias de uno de los socios, siendo nombrado el demandante administrador solidario el 09-07-86, hasta 02-03-01 (en que fue nombrado administrador mancomunado), y volviendo a ser nombrado administrador solidario el 17-02-03 hasta su cese el 13-03-06.

Precisamente de este relato fáctico, lo que se desprende es que durante el período que va desde 1993 en adelante (en que el demandante centra las diferencias salariales en su petición subsidiaria) el actor no desempeñó funciones de trabajador por cuenta ajena, sino de administrador societario, habiendo señalado la STS de 21-06-90 que la calificación de las relaciones jurídicas (en este caso la laboral como oficial de primera o como jefe de taller), no queda a la libre disposición de las partes, sino que tienen la naturaleza que se deriva de su contenido obligacional, con independencia de la denominación que le otorguen los intervinientes. Y en este sentido, la condición y actividad del actor como administrados solidario efectivo, y no como trabajador por cuenta ajena, ha quedado probada, sin que la declaración de los testigos, familiares muy próximos al actor, la haya desvirtuado.

Como ha señalado esta Sala, entre otras en sus sentencias de 13-12-06, con cita de las del Tribunal Supremo de 07-06-06, 20-11-02 y 22-12-94 : "resulta equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad, entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva del ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía, actuaciones que comportan la realización de cometidos inherentes a la condición de administradores...", concluyendo que: "si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, la relación es mercantil...aun cuando hubiera compatibilizado su conducta con funciones laborales".

Siendo así, consta probado que el actor intervino de modo efectivo y real en numerosas gestiones en representación de la empresa, desde documentación contractual, a solicitudes de licencias administrativas, pasando por la documentación laboral y bancaria, con firma autorizada para las cuentas bancarias en varias entidades, y apareciendo su nombre y firma en toda esa documentación. De manera que la conclusión que se obtiene de la anterior doctrina aplicada al caso, es que la condición de administrador efectivo de la empresa excluye la presunta relación laboral que se intenta hacer valer en la petición subsidiaria. Y de igual modo no puede postularse que la inicial relación laboral quedara en suspenso en tanto durase la prevalencia de la relación mercantil, al no haberse probado que de manera efectiva desempeñase el actor funciones como oficial de primera o jefe de taller.

Por tanto, decae la pretensión principal del actor de reclamar las diferencias salariales desde el 13-03-06 (en que se inicia la nueva relación laboral) aplicando la retribución que percibía como administrador, y ello habida cuenta que en la Junta General extraordinaria celebrada el día 13-03-06, el actor fue cesado como administrador solidario. Y tampoco puede prosperar su pretensión subsidiaria de recuperar el salario actualizado conforme al IPC de su categoría de origen como jefe de taller en 1993, pues precisamente a partir de dicho año ha quedado acreditado que desempeñó tan solo funciones de administrador societario.

Siempre que la empresa haya venido abonando al demandante (desde su cese como administrador y en su nueva relación laboral) retribuciones superiores a las que en computo global y anual, le corresponde por su categoría profesional según el convenio colectivo de referencia, cualquier pretensión reclamatoria de cantidades carecería de contenido

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eulalio contra la sentencia de 18 de Junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Granollers en los autos 579/2007 , seguidos a instancia de la parte actora ahora recurrente, contra Industrias Geme S.L., confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.