Sentencia SOCIAL Nº 1528/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1139/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01528/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004902
RSU RECURSO SUPLICACION 0001139 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000819/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constantino
ABOGADO/A: INDALECIO TALAVERA SALOMON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1528/2018
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001139/2018, formalizado por el LETRADO INDALECIO TALAVERA
SALOMON en nombre y representación de Constantino , contra la sentencia número 155/2018 dictada

por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000819/2017,
seguido a instancia de Constantino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Constantino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 155/2018, de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante Don Constantino , nacido el NUM000 -1957, afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , de profesión oficial de panadería, fue declarado por sentencia de 24-9-2012 dictada por el juzgado de lo social nº 6 de Oviedo (confirmada en sede de suplicación por la Sala, rec. 2619-2012) afectado de IPTotal para dicha profesión, derivada de enfermedad común y con derecho a percibir pensión vitalicia del 55% de base reguladora mensual de 1105,90 €, desde efectos económicos de 3-8-2011.

Concedida la IPT no volvió a trabajar, reconociéndosele con efectos de 19-10-2012 el incremento del 20% de la base reguladora.

2º) Presentaba entonces el siguiente cuadro: 'Lumbalgias crónicas. TAC cervical y lumbar. Multidiscopatía degenerativa con pérdida de señal y altura en todos los niveles y abombamientos globales de los discos sin lateralizaciones. HD L4-L5 y L5-S1 con estenosis de canal. Bloque vertebral congénito C3-C4 y HD C5-C6, C6-C7 y C7-D1. EMG: Cambios neurógenos crónicos en músculos dependientes de raíces L4, L5 y S1 derechas.' 3º) Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 29-agosto-17, declarando que no procedía la revisión. La reclamación previa fue desestimada el 9-10-17.

4º) Actualmente el demandante presenta: Espondilosis lumbar con discopatías múltiples. Estenosis foraminal L4-L5-I, mixta (abombamiento discal e hipertrofia de ligamentos) y pequeña protrusión discal L5-S1 lateral D, que contacta raíz S1 en su origen (RM-16). Radiculopatía crónica moderada L5-S1 bilateral, de predominio D. (EMG-privado-17). Cervicoartrosis con estenosis de canal C6-C7-T1 por complejo barra disco-osteofitaria. Episodio depresivo.

A la exploración (IMS 3-8-17): Romberg negativo. Inicio de giba dorsal. No contracturas a la palpación.

BAA cervical limitado en últimos grados. Schöber de 13,6 cms. No sinovitis periférica. Marcha independiente, cautelosa. Talones en ortostatismo posible. Punteras con limitación activa bilateral. Abducción activa de hombros a 90º. BA de codos y muñecas conservado. Realiza pinza a 4+5-/5 bilateral y puño bilateral, con fuerza a 4+5-/5. Nódulos de Heberden en manos. Realiza oposición y contacta base de pulgar. BM poco valorable. M. radiculares en MMII, negativas bilaterales, con dolor lumbar referido a su exploración. Rodilla D con ligera flogosis (refiere infiltración reciente de RD). BA: flexión 130º / ext. -10º. Cepillo positivo. BA de rodilla I: conservado, sin derrame. BA de tobillos conservado. Rotaciones de caderas conservadas con dolor lumbar a la flexión a 90º. Debilidad de hállux a 5-/5 MII y tibial posterior dudoso a 4+/5 bilateral. Acude con media compresiva hasta muslo en MII. Edema foveal en pierna I. Neurológico: sin alteraciones. Pc normales. Barrè y Mingazzini negativo bilateral. ROTs presentes simétricos. No ataxia. No nistagmus. Pupilas ICNR. Funciones superiores groseras impresionan de conservadas. Psicopatología: Abordable. Aspecto adecuado. Discurso fluido con tono bajo, coherente con adecuada agilidad mental y tiempo de respuesta. Expresa despistes y fallos de memoria ocasionales. Impresiona de transfondo distímico. No clínica positiva ni ideación autolítica.

Se añadía: Valorado recientemente por NRL - HSA (07/17), tras RMN craneal privada con moderada atrofia córtico-subcortical, solicitada en peritaje psiquiátrico privado, se descarta en principio déficit cognitivo (exploración neurológica dentro de rangos normales). Mantiene tratamiento psicofarmacológico standard, en seguimiento desde el 2014 por SM, impresionando de distimia. Patología degenerativa de raquis con estenosis de canal 2ª y déficit radicular crónico, por lo que se estimó IPT en su día.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1105,90 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 30-8-17 (día siguiente a la resolución definitiva).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por Don Constantino contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Constantino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, pensionista en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de panadería, pretendía la revisión por agravación del grado de incapacidad reconocido.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , para que se revise el derecho aplicado que estima lo ha sido indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir la correspondiente pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% de su base reguladora de 1.105,90 euros.

Segundo.- Denuncia el letrado recurrente en el motivo único de su recurso, destinado a la censura jurídica, la infracción del Art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la D.T. vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que se ha agravado el estado invalidante profesional de su patrocinado y que en la actualidad se halla afecto de Incapacidad Permanente en el grado de absoluta pues si ya la decadencia general del sistema óseo vertebral le limita para cualquier actividad que requiera el más mínimo esfuerzo y justifica el grado absoluto impetrado tal como señala el Dr. Saturnino , la grave afección psíquica que asimismo le afecta con déficits cognitivos y explosividad continua hacia su entorno, tal como informa el Dr. Sotomayor, determina que resulte completamente ilusorio y totalmente inviable que pueda desempeñar ningún otro puesto remunerado.

La situación patológica que afecta al demandante se concreta por la resolución de Instancia, como dolencias más significativas, en: discopatía lumbar con estenosis foraminal izquierda en L4-L5 y pequeña protrusión en L5-S1, con radiculopatia crónica moderada. Complejo barra discoosteofitaria en C6-C7-D1 con estenosis del canal. Síndrome depresivo.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por agravación, bien de la aparición de nuevos padecimientos que nada tienen que ver con las que en su día dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente y que, como consecuencia, provocan un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador al deberse valorar todas ellas en su conjunto, o bien que se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, provocando un empeoramiento del primitivo estado de salud con una intensidad suficiente como para determinar la inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo que, como la jurisprudencia viene precisando, implica no sólo la posibilidad de efectuar alguna faena, tarea o quehacer, sino la de llevarlas a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo, confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ). En definitiva, es la comparación entre uno y otro cuadro lo que permite determinar si la pretendida mejora o agravación se ha producido y, en su caso, en qué grado.

En concreto el grado absoluto de la invalidez permanente requiere, en todo caso, que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el Art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

La jurisprudencia viene entendiendo que la declaración de invalidez permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica o psicológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral ( STS de 10 de noviembre de 1982 ), atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales ( STS de. 25 de enero de 1983 ), o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( SSTS de 22 de enero de 1985 , 24 de enero , 12 de junio y 22 de noviembre de 1989 , 22 de enero , 2 de abril , 30 de junio , 20 de julio , 17 de septiembre , 23 de octubre , 14 de noviembre y 10 de diciembre de 1990 ).

Tercero.- Del relato fáctico de instancia resulta que el demandante fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por una resolución judicial de 24 de septiembre de 2012 al apreciarse que padecía, como dolencias más significativas: - Lumbalgias crónicas. TAC cervical y lumbar. Multidiscopatía degenerativa con pérdida de señal y altura en todos los niveles y abombamientos globales de los discos sin lateralizaciones. HD L4-L5 y L5-S1 con estenosis de canal.

- Bloque vertebral congénito C3-C4 y HD C5-C6, C6-C7 y C7-D1.

- EMG: Cambios neurógenos crónicos en músculos dependientes de raíces L4, L5 y S1 derechas'.

A la exploración presentaba una dinámica vertebral y de las articulaciones periféricas muy limitada, solicitando la ayuda de su mujer para completar el vestido de la parte superior y el calzado. Se presumían rasgos de funcionalidad.

Como se pone de relieve en el recurso, la ponderación jurídica de los datos fácticos consignados en la resolución impugnada ha conducido a la Magistrada de instancia, siguiendo el parecer del Equipo de Valoración de Incapacidades, a la conclusión de que, aunque el estado basal del actor se ha modificado respecto del cuadro clínico que presentaba cuando le fue reconocida la incapacidad permanente total, pero no lo ha hecho en una forma tan significativa que se justifique el grado absoluto postulado habida cuenta que a nivel vertebral tanto el canal espinal como el cordón medular son normales, no observándose un alteración sustancial en este aspecto respecto del ya valorado en el año 2012, en tanto que las nuevas patologías apuntadas de tipo afectivo no se etiquetan como graves ni comportan deterioros cognitivos, concluyendo en la ausencia de un desarrollo agravatorio bastante de las patologías que sufría el actor para integrar el grado superior de la Invalidez solicitado.

Tratándose de las enfermedades osteoarticulares, con motivo de la declaración de una invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta, esta Sala ha declarado que éstas dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y está en un grado muy avanzado (SSTJ-Asturias de 3-7-2009, rec. 1305/2009, 29-1-2010, rec. 3166/2009 y 16-12-2011, rec. 2552/2011, entre otras), y este no es el caso.

Si observamos la pericial médica que resultó acogida en la instancia, habrá que concluir que el cuadro de dolencias que presenta en la actualidad el actor sigue siendo básicamente el mismo que ya presentaba en septiembre del año 2012, cuando le fue reconocida la incapacidad permanente, sin otras alteraciones relevantes. Así a nivel cervical se sigue informando un complejo barra-disco-osteofitario C6-C7- T1 y una protrusión discal C5-C6 con estenosis foraminal, pero sin que ello se traduzca en contracturas, radiculopatías u otros signos mielopáticos, conservando el canal espinal y el cordón medular dentro de los límites normales, articulaciones interapofisarias y charnela occipital sin alteraciones y EMG de los miembros superiores normales, sin que se acrediten nuevos desarrollos agravatorios y, en cualquier caso sin una trascendencia funcional significativa: el test de romberg es negativo, el balance articular cervical solo se halla limitado en los últimos grados, y el de codos y muñecas se mueve dentro de los parámetros normales, la abducción activa se detiene a los 90º, realiza pinza, puño y oposición con ambas manos y la fuerza se halla conservada.

En lo que atañe al raquis lumbar entonces como ahora se sigue informando por RM la presencia de una protrusión discal en L4-L5 con estenosis foraminal y ligero estrechamiento del canal y un abombamiento discal difuso L5-S1 con pequeña protrusión discal que contacta con raíz S1 derecha; en lo demás se informa un incipiente proceso degenerativo en lumbares altas con cono medular sin alteraciones. En la exploración practicada por el facultativo del EVI, si bien que refiere dolor a la movilidad, el lassegue era negativo bilateral y realiza marcha independiente, con rodillas, tobillos y caderas libres, sin signos de sinovitis periférica, bien que se aprecia una ligera flogosis en la rodilla derecha. En otras palabras, la exploración neurológica no objetiva alteraciones, ataxias o nistagmus y los reflejos vivos y simétricos.

El análisis conjunto de dicho cuadro físico, nos lleva a considerar que su situación actual, no incapacita al actor para cualquier trabajo retribuido con un mínimo de rendimiento y actividad física, pues no se aprecia aquel decaimiento del sistema óseo general respecto del cuadro clínico residual conforme se afirma en el recurso.

En fin, ya en lo que se refiere al trastorno de tipo afectivo, con antecedentes de sintomatología de tipo adaptativo en 2014, presenta un clínica mixta con alteraciones del sueño, irritabilidad, desesperanza, dificultades para las relaciones interpersonales...; en la última consulta de junio de 2016 se informa una pauta psicofarmacológica de ISRS y ansiolíticos a bajas dosis, diagnosticándose como episodio depresivo crónificado.

Como señala la STS de 17-7-1989 : 'aunque algunas alteraciones psíquicas no son susceptibles de determinar la existencia de una incapacidad absoluta, ello obedece a que este tipo de dolencias admiten en atención a su distinta intensidad diversas calificaciones en orden a su permanencia y repercusión en la capacidad de trabajo', de suerte que solamente se han considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta los padecimientos psíquicos cuando, por su gravedad y persistencia, impiden una regular prestación del trabajo; así la depresión mayor o dolencias de mayor entidad, justifican la incapacidad absoluta.

En el supuesto examinado pese a que la patología psíquica que afecta al trabajador ha sido diagnosticada como trastorno ansioso-depresivo o distimia y es considerada crónica o definitiva, ha de calificarse de moderada, como lo evidencia el informe médico de síntesis puesto que lo afectado, no es, su voluntad, conocimiento o memoria que son normales, sino su estado de ánimo, con un cuadro ansioso depresivo que no le desconecta de la realidad; sin que se constate, por lo demás, una alteración significativa de las relaciones familiares, sociales y laborales del individuo por lo que, este padecimiento no la hace acreedor al grado de incapacidad permanente reclamado, al no ser diagnosticada dicha patología con carácter permanente de 'depresión mayor', ni venir el trastorno de ánimo asociado a otros graves trastornos de personalidad o síntomas psicóticos.

Es cierto, que el actor fue diagnosticado por RM craneal de atrofia corticosubcortical con infarto lacunar en centro semioval derecho en relación con un supuesto deterioro cognitivo, pero la exploración Neurológica concluyo dentro de los rangos normales, no objetivándose deterioro cognitivo de ningún tipo: MOE normal, vías largas sin alteraciones, lenguaje normal en contenido y fluencia, test del reloj 7/7; minimental 28/30 etc., refiriendo las quejas de despistes y fallos memorísticos a la ausencia de actividad intelectual tras la jubilación.

El cuadro secuelar descrito, aunque sin duda es relevante y trascendente para aquellas profesiones que, como la del actor, resultan exigentes de buena aptitud en la columna y, en general, para todas aquellas tareas de esfuerzo, pero ello no significa que también alcance y no pueda realizar cualquier profesión y oficio, al conservar la movilidad completa de manos, codos y hombros; realiza asimismo flexión normal de caderas y rodillas. Por otra parte el trastorno de tipo distímico que padece no se puede calificar como depresión mayor, encontrándose compensado con psicofármacos a bajas dosis, como resulta de la escasa entidad de la semiología que lo acompaña: ansiedad, sin tristeza franca; sin que se objetiven signos de deterioro cognitivo o alteraciones de la memoria o ideación psicótica o autolítica, y por tanto, tampoco cabe atribuirle aquel deterioro social, laboral y de la actividad en general que se predica de aquellos trastornos de la afectividad, y en tales condiciones no cabe sino concluir que el demandante no está impedido para acudir a un centro de trabajo, ajustándose a un horario, y ejecutar tareas sedentarias o livianas que no comporten la realización de esfuerzos físicos y movimientos continuados. Todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, a la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Constantino contra la sentencia de 16 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Oviedo en los autos núm. 819/2017, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma íntegramente.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.