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02/09/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1528/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1314/2021 de 06 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 06 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: VIDAU ARGÜELLES, MARIA
Nº de sentencia: 1528/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101316
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1875
Núm. Roj: STSJ AS 1875:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: CLP CLASIFICACION PROFESIONAL 491/2020
Sentencia núm. 1528/2021
En OVIEDO, a seis de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1314/2021, formalizado por la Letrada Dª María del Mar Heredia Álvarez-Laviada, en nombre y representación de Dª Begoña, contra la sentencia número 96/2021 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJÓN en el procedimiento CLASIFICACIÓN PROFESIONAL 491/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE GIJÓN, representado por el Letrado D. Ángel Miguel Jaime Gutiérrez, siendo Magistrado-Ponente la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Órgano primario o de base, con tipología de ayudante que bajo la directa dependencia de la jefatura de servicio de licencias y disciplina realiza las siguientes funciones:
Gestión y tramitación de expedientes que se tramitan para la restauración de la legalidad urbanística por obras y o usos de licencia, declaración responsable o comunicación previa.
Gestión y tramitación de los expedientes relativos a órdenes de gestión.
Gestión y tramitación de expedientes de multas por incumplimiento de órdenes de ejecución.
Gestión y tramitación de expedientes de ejecución subsidiaria.
Tramitación de facturas del centro gestor de esta unidad.
Liquidación de decisiones subsidiarias y sanciones.
Supervisión y preparaciones de expedientes para su remisión al Tribunal Superior de Justicia.
Dirigir y realizar la ejecución de los trabajos de control y recopilación de la documentación que la jefatura solicite para su información y estudio.
Atención al público.
Las demás que expresamente se le encomienden por la jefatura del servicio.
Se dedica a la búsqueda y comprobación en el sistema informático de la existencia o estado del expediente para dar respuesta a petición de información.
Formar al personal temporal en lo referente a sus encomiendas.
Incido de expedientes en diferentes modalidades, impulso de su tramitación mediante realización de encargos de solicitud de informe al servicio técnico, a la transcripción de propuesta con uso de plantillas bajo supervisión de la adjunta y de la jefa de servicio que ostentan la firma.
Incorporación de facturas al sistema para su firma por la jefa de servicio.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima su demanda y frente a la misma se alza en suplicación la trabajadora demandante. En el recurso que interpone se articulan por su representación letrada un total de nueve motivos de suplicación por los cauces que habilitan los apartados a), b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del Ayuntamiento de Gijón.
En concreto por la parte recurrente se alega que en la sentencia recurrida se ha producido una incongruencia. Manifiesta que en ella se desestima una pretensión que no fue deducida en la demanda -el derecho al ascenso que no se peticionó- sino que lo que se reclamaba era que el puesto de trabajo de la trabajadora en el que ha de mantenerse a la misma es el de Ayudante de Disciplina Urbanística C1/C2 que nada tiene que ver con la plaza en sí, y señala que la sentencia recurrida no resolvió las demás pretensiones -equiparación retributiva y diferencias salariales al realizar la actora las funciones de ayudante de disciplina (grupo profesional C1, C2) que no de auxiliar administrativa (C2) en la oficina de Disciplina Urbanística. También manifiesta cómo el fallo de la sentencia recurrida no contiene una desestimación íntegra la cual rechazaría totalmente lo que se pedía, sino tan solo una desestimación sin más, dejando así imprejuzgadas las pretensiones.
La declaración de nulidad de actuaciones que se pide representa, como es sabido, una medida extraordinaria o de último grado que por razones de economía procesal ligadas al interés público del proceso y al principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, únicamente cabe acordarla en supuestos excepcionales cuando, como consecuencia del defecto, sea prácticamente imposible la correcta decisión del problema debatido, o se originen situaciones de verdadera indefensión para las partes. Respecto a este motivo de nulidad planteado decir que tal y como ha señalado esta Sala con reiteración, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193LRJS pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89- y que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta o infracción, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada reiteradamente y seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
En el presente caso las alegaciones realizadas por la parte recurrente y en base a las cuales solicita la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, no resultan atendibles para lograr el fin pretendido, no pudiendo acogerse la infracción procesal que el recurso denuncia.
La congruencia de las sentencias es una exigencia reconocida legalmente, ex art. 208LEC, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, porque ésta sólo puede hacerse efectiva si los usuarios de la justicia obtienen resoluciones congruentes con sus pretensiones y con aquello que haya sido objeto del debate. El TC ha elaborado una prolija doctrina en torno a tal concepto, declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( artículo 24.1 de la Constitución Española [RCL 1978 2836]) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la substanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17 de septiembre [RTC 2001186]; y 264/2005, de 24 de octubre [RTC 2005265]).
En atención a cuanto se ajuste o adecúe lo resuelto y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, el TC distingue las siguientes modalidades de incongruencia procesal: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo ( SSTC 22/94 [RTC 199422], 117/96 [RTC 1996117] y 68/97 [RTC 199768]); b) Incongruencia «ultra petitum», cuando se concede más de lo pedido por el demandante. ( SSTC de de 21 noviembre 1994 (RTC 1994311); c) Incongruencia «extra petitum», cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses ( SSTC 86/86 [RTC 198686], 156/88 [RTC 1988156], 172/94 [RTC 1994172], 91/95 [ RTC 1995 91] y 9/98 [RTC 1998 9]; 311/1994, de 21 de noviembre [RTC 1994311]; 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000124]; y 116/2006, de 24 de abril [RTC 2006116]); d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siempre que las mismas no puedan entenderse desestimadas tácitamente.
En el presente caso no cabe apreciar que la sentencia resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por la propia parte demandante, ni que por la juzgadora se dejara de resolver sobre alguna de las pretensiones ejercitadas por la misma.
En efecto en la demanda interpuesta, por la actora se solicitaba en el suplico de la misma que se declarase: a) Que el puesto de trabajo de la trabajadora es la de Ayudante de Disciplina Urbanística; b) Reconocer su derecho al percibo de las diferencias salariales reclamadas en el periodo de octubre 2019 a septiembre de 2020, ascendiendo el importe a la cantidad de 6.657,27 Euros (ayudante disciplina urbanística C1), y subsidiariamente a un total de 4.867,68 Euros (ayudante disciplina urbanística C2), con el devengo de interés anual del 10% incrementado en dos puntos, desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago. Es decir en la misma se comprendía una petición encaminada al reconocimiento de que el puesto de trabajo por ella ocupado era el de Ayudante de Disciplina Urbanística, y otra petición dirigida al reconocimiento de su derecho a percibir las diferencias salariales correspondientes por el desempeño de las funciones propias de ayudante de disciplina urbanística durante el periodo reclamado.
La sentencia de instancia da respuesta a ambas cuestiones, existiendo un ajuste sustancial entre lo pedido y lo resuelto. Por un lado desestima la primera de las peticiones sobre la base de considerar que 'se reclama en un procedimiento de clasificación profesional que el puesto que ocupa es el de ayudante de disciplina urbanística debiendo de ser clasificada pues en tal categoría', estimando la juzgadora que con ello lo que se está pretendiendo por la actora es un ascenso a una categoría superior por razón de realización de funciones propias de la misma'. Siendo ello así, no cabe apreciar que se resolviera como dice la recurrente algo distinto y ajeno de lo peticionado con la demanda, máxime si se tiene en cuenta que por la propia parte recurrente se manifiesta en el recurso de suplicación que lo que se reclamó en la demanda fue 'Que el puesto de trabajo de la trabajadora en el que ha de mantenerse a la actora/recurrente es el de Ayudante de Disciplina Urbanística C1/C2', por lo que se puede considerar que por ella se está reclamando la adscripción a un determinado puesto (el de Ayudante de Disciplina Urbanística) y con ello su ascenso a una categoría superior.
Por otro lado también se ha dado respuesta a la reclamación de diferencias salariales contenida en la demanda, pues basta ver la parte final del fundamento de derecho segundo para llegar a tal conclusión de que la pretensión ha tenido su respuesta. En efecto por la juzgadora se indica que no ha quedado acreditado que realice la actora las funciones que se indican por ella en la demanda, y declarando la juzgadora como probadas las correspondientes a un ayudante de disciplina urbanística, y reseñando las que se realizan por la trabajadora demandante, desestima la demanda, de donde resulta que no considerando acreditado que las funciones que la actora realizaba se correspondieran con las funciones de ayudante de disciplina, por lo que con ello también se están desestimando las dos pretensiones contenidas en la demanda.
En el primero de ellos se pide la modificación del antecedente de hecho primero de la sentencia recurrida para que su contenido se sustituya por el texto que indica en el escrito de formalización.
Este motivo ha de ser rechazado. No son hechos probados las vicisitudes procesales que se recogen en los antecedentes de hecho de la sentencia, y, por ello, no son susceptibles de ser modificados a través de un motivo de revisión fáctica, sino que, en caso de contener alguna equivocación, el cauce idóneo para corregirla es el de la rectificación de los errores materiales del artículo 267 de la LOPJ.
Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2003 (rec. 360/01), 'por este motivo (se está refiriendo al de error en la apreciación de la prueba que fundamenta el recurso de casación) puede combatirse alguno de los hechos que la sentencia declara expresamente probados, pero no modificar los antecedentes de hecho, ya que esta parte de la sentencia no es la que realmente condiciona el fallo, sino los hechos a los que deban serle de aplicación las normas correspondientes. Aparte de esas consideraciones, la variación propuesta para los antecedentes de hecho, que pudo alcanzarse pidiendo la aclaración de la sentencia, resultan de todo punto intranscendentes para decidir el pleito'.
A - La sustitución del hecho probado primero por el texto alternativo que indica en el escrito de formalización. En realidad la variación respecto al reseñado por la juzgadora de instancia, radica en que se adicionen unos datos, en concreto:
- Que la reincorporación como consecuencia de la sentencia que también declaraba el despido improcedente fue con la categoría de auxiliar administrativa pero no al mismo puesto de trabajo que desempeñaba el 23 octubre de 2015 -Servicio de mercado y Consumo- como decía tal sentencia, sino en el de prestar apoyo a Servicio de empleo (que es lo que dice la sentencia de instancia).
- Que cuando indica que en octubre de 2017 se atribuye a la trabajadora el desempeño temporal de funciones de refuerzo, se diga en la oficina de disciplina urbanística (la sentencia dice en el servicio de licencias y disciplina) y se añada 'por las necesidades de dotar de mayor número de efectivos al Servicio de Licencias y Disciplina por elevada carga de trabajo que presentaba el servicio, el cual según RPT municipal vigente en aquel entonces, todos los puestos de trabajo en aquel servicio lo eran de funcionariado'.
- Que cuando dice que se le adscribe provisionalmente en el puesto de trabajo de auxiliar administrativo se añada 'código NUM002'.
En su apoyo señala: las sentencias de los Juzgados de lo Social nº 3 y 4 de Gijón (documentos 5 y 4 de la demanda y folios 51-54 y 60 del expediente administrativo); la RPT municipal 2017 (documento 6 de la demanda donde dice que consta que todos los puestos de trabajo del servicio de licencias y disciplina en el tiempo en que fue adscrita la trabajadora eran reservados a funcionariado manifestando que ello demuestra un abuso arbitrario en la forma de actuar la administración demandada); los informes de los folios 70 y 63 del expediente administrativo que indican que el lugar de trabajo dentro del propio servicio de Licencias y Disciplina es la Oficina de Disciplina Urbanística formada por un Auxiliar Administrativo, grupo C2; un Ayudante de Disciplina Urbanística, grupo C1/C2; y un Técnico de Gestión, grupo A2, como así consta en las RPT Municipales desde el año 2017-2020 aportadas como documento 3 con la demanda y en el acto de la vista, manifestando que ello es relevante puesto que a la fecha que se adscribe a la actora solo estaba cubierto el puesto de técnico de gestión por la Sra. Remedios, y cuando ella cesó fue la recurrente la que continuó prestando sus servicios en dicha oficina en solitario.
B - La modificación del hecho probado segundo en el que por la juzgadora de instancia se recoge la definición que del mismo figura en la relación de puesto de trabajo del Ayuntamiento fechado el 29 de julio de 2020.
Con la redacción que la parte recurrente propone pretende en realidad corregir errores de transcripción que dice cometidos por la juez a quo.
Pero demás interesa añadir al final de dicho ordinal un nuevo párrafo que diga: 'El puesto de auxiliar administrativo carece de definición en el manual de funciones de puesto de trabajo del Ayuntamiento de Gijón'.
En su apoyo señala el documento nº 4 adjuntado en el acto de la vista (manual de funciones) y el documento nº 10 de la demanda.
C - La revisión del hecho probado tercero que es del siguiente tenor literal: 'La oficina de disciplina urbanística contaba con una técnico de gestión que cesó en sus funciones el 27 de abril de 2020, no siendo cubierto el puesto hasta 17 de agosto de 2020'.
Pretende su sustitución por el siguiente contenido: 'La oficina de disciplina urbanística que contaba con 3 dotaciones: Auxiliar Administrativo, grupo C2; Ayudante de Disciplina Urbanística, grupo C1/C2; y Técnico de Gestión, grupo A2, tan solo estaba cubierta la dotación de técnico de gestión en la persona de Remedios, que cesó en sus funciones el 27 de abril de 2020', si bien a continuación y aún fuera de comillas prosigue diciendo y no siendo cubierto este puesto hasta el 17 de agosto de 2020 por Doña Salome.
Invoca los informes, folios 70 y 63 del expediente administrativo, el informe de la Inspección de Trabajo (folios 2-3 y 5), y las RPT años 2017-2020 aportadas como documento 3 con la demanda rectora, y también en el propio acto de la vista.
D - La modificación del hecho probado cuarto en el que por la juzgadora de instancia se hace una enumeración de las tareas que realiza la demandante. La parte recurrente pretende su sustitución por el texto alternativo que indica en el escrito de formalización del recurso.
En su apoyo señala el folio 70 del expediente administrativo; el contenido del informe de la Inspección de Trabajo; y la prueba documental nº 1 por ella aportada el día de la vista señalando los folios 1-12, 13-15, 16-26, 28-37, 38-48, 50-59, 60- 65 y 65-81, manifestando que todos esos documentos contemplan todas las funciones que realiza y realizaba de ayudante de disciplina urbanística, señalando que por la juzgadora no se ha tenido en cuenta ninguno de los documentos aportados ni con la demanda ni en la vista, en concreto el dossier nº 4 compuesto por un total de 81 folios que acreditan todas las funciones que realizaba, lo que también resulta a la vista de la declaración en el plenario de la testigo Doña Salome.
E - La revisión del hecho probado sexto en el que se dice 'Presentó reclamación previa que fue desestimada'. Pide su sustitución por el siguiente contenido: 'No presentó reclamación previa, al no ser exigible la misma cuando la administración pública actúa en condición de empleadora art. 60.1 LJS'.
Alega que ello resulta del contenido de la propia demanda, siendo los folios 71-76 del expediente administrativo una respuesta administrativa a una reclamación que nunca fue interpuesta por la actora/recurrente, desestimando la administración una reclamación previa que nunca fue interpuesta.
De este artículo así como del artículo 196.3LRJS, y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la sentencia de instancia recurrida:
1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cuál sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.
2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) LJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96). Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01).
3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 2991.1 LEC), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio, no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95).
4) Ha de tenerse en cuenta que no es válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.
5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la suplicación, distinto de la apelación ( STC 18-10-93), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2LJS citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93).
6) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.
7) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.
Igualmente es doctrina judicial reiterada que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:
a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.
b) Los hechos notorios y los conformes.
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.
d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.
e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
A ello hay que añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica del Juzgador de instancia en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.
En definitiva hay que tener presente que la revisión de hechos probados está limitada en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta del carácter extraordinario que tiene el recurso de suplicación. Dicho carácter supone que tal recurso no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma, y que la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial se constata un error claro y evidente del juzgador.
Partiendo de tales consideraciones expuestas, por la Sala se acuerda respecto de las diversas pretensiones revisoras planteadas en el recurso, lo siguiente:
a - Se rechaza la modificación del hecho probado primero por carecer de relevancia decisiva para el presente pleito, el dato que se pretende incorporar de que la readmisión tras el despido improcedente no haya sido el mismo puesto de trabajo que desempeñaba, sino a otro distinto para prestar apoyo al Servicio de Empleo. Igualmente carece de relevancia el indicar el concreto código que corresponde al puesto de trabajo de auxiliar administrativo, que la sentencia dice que es el puesto en el que por resolución de 30 de mayo de 2018 se acuerda incluir a la interesada dentro de la RPT municipal, adscribiéndola provisionalmente al mismo, y el cual depende funcional y orgánicamente del servicio de licencias disciplinar. Por otro lado la documental es invocada por la parte recurrente de una forma inadecuada, aludiendo a la RPT municipal 2017 (documento 6 de la demanda folio 20), y con ello haciendo una alusión que adolece de precisión, teniendo en cuenta que en dicho folio se menciona la Dirección General de TECREA y la Dirección General de Urbanismo, y máxime cuando ni siquiera se explica o argumenta de qué parte de su contenido resulta el dato que se pretende introducir en cuanto a que todos los puestos en el Servicio de Licencias y disciplina eran puestos de funcionarios. También se invocan 'los informes, folios 70 y 63 del expediente administrativo', cuando el folio 63 no se corresponde con ningún informe, y en todo caso sin indicar la parte del contenido de ellos que se corresponda con los datos que se pretenden introducir, y se hace igualmente una mención totalmente genérica e inadecuada de la documental consistente en las RPT 2017-2020 que meramente indica fueron aportadas como documental en la demanda rectora (doc. 3 que la propia demanda lo identifica '2014-07-31-BOPA-Modificacion parcial RPT Ayuntamiento de Gijón y de sus Fundaciones y Patronato', y en el propio acto de la vista (doc. 3), y por lo tanto sin señalar el punto específico de cada uno de ellos que muestre la correspondencia que existe entre la declaración en ellos contenida, y la rectificación que se propone.
b - Se admite la modificación del hecho probado segundo en lo que la misma se refiere a la rectificación de los errores de transcripción que en el mismo se contiene a la hora de enumerar las funciones del puesto de ayudante de disciplina urbanística. Ambas partes litigantes están de acuerdo en ello.
Sin embargo se rechaza la adición pretendida de un nuevo párrafo final toda vez que con ello se pretende la inclusión de un hecho negativo que como tal no tiene cabida dentro del relato fáctico.
c - Se rechaza la revisión pedida para el hecho probado tercero. La parte recurrente de nuevo incurre en una falta de precisión a la hora de señalar la documental en la que apoya la revisión que identifica de forma genérica sin especificar la parte de cada documento del que resultan los datos que pretende incorporar. Como ya se dijo anteriormente el folio 63 del expediente nada tienen que ver con un informe, y vuelve la parte a invocar tal documental de forma genérica sin especificar el contenido de ellos que se corresponda con los datos que se pretenden introducir a revisión fáctica que se propone. Y respecto de los documentos nº 3 de la demanda y nº 3 de los aportados al acto de la vista (que comprenden varios folios), así como del Informe de la Inspección de Trabajo, no se realiza tampoco ninguna exposición que venga a demostrar la correspondencia de sus respectivos contenidos con los datos que pretende incorporar con la revisión que propone.
d - Tampoco se admite la modificación pedida para el hecho probado cuarto que es en el que por la juzgadora de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada en la instancia, se declara probado las funciones que realiza la trabajadora demandante. Tal convicción resulta estar avalada por la certificación de la Jefa de Servicio de Licencias y Disciplina Urbanística y por la testifical practicada de la Sra. Salome, como así reconoce la propia juzgadora de instancia, y lo que no puede la parte recurrente es que tal convicción por ella alcanzada deba ser sustituida por la propia versión de la parte recurrente. A ello cabe añadir que la documental invocada no sirve para demostrar un error evidente y manifiesto por parte de la juzgadora de instancia. Vuelve la parte recurrente a no indicar con precisión la documental en que apoya su pretensión, señalando de nuevo el folio 70 del expediente administrativo y el informe de la inspección de trabajo (sin especificar ni explicar la parte del mismo que avala su pretensión), y también un bloque documental (documento nº 1 aportado a la vista), con múltiples folios (1-81) que además de no resultar muchos de ellos legibles por no distinguirse bien su contenido, tampoco se realiza por la parte recurrente, como sería su obligación, una exposición que viniera a demostrar de manera concluyente e inequívoca la correspondencia de sus contenidos con los datos que se pretenden incorporar en cuanto a las funciones que son realizadas por la trabajadora. Igualmente se alude a prueba testifical que no es prueba hábil para lograr la revisión de hechos probados.
e - Se admite la revisión del hecho probado sexto, procediendo su supresión toda vez que por ambas partes es un hecho admitido que no hubo reclamación previa presentada por la trabajadora. Introducir la redacción alternativa que propone la recurrente de que la reclamación previa no fue presentada al no ser exigible la misma legalmente, carece de cualquier relevancia al pretender incorporarse con ello un hecho negativo y adicionar al relato un dato que es del todo irrelevante.
En el motivo, en el que por la parte recurrente se invoca diversa documental y folios, se manifiesta que hablar del artículo 24 del convenio es entrar en lo que es la carrera profesional, que a modo de resumen, es hablar de diferencias salariales, incrementadas a través de la carrera profesional horizontal, la cual es una forma de progresión del funcionario de carrera o del personal laboral, cuya progresión tiene como efecto un aumento de sus complementos retributivos, señalando la parte recurrente que esta progresión profesional no depende sólo de la ocupación de un determinado puesto de trabajo, como sucede con la promoción interna o la carrera profesional vertical, sino que en ella entra en juego la evaluación del desempeño de funciones, formación y otros méritos que en cada caso se determinen, y que es extensible a los indefinidos no fijos, y alegando que por la carrera profesional no se produce ascenso a ningún cuerpo o escala de subgrupo o grupo profesional a otro superior.
Seguidamente a ello la parte recurrente indica que en el caso de autos, en la oficina de disciplina urbanística (adscrita al servicio de licencias y disciplina) existía y existe una importante carga de trabajo, pues de los tres puestos de trabajo de los que está dotada dicha oficina (auxiliar administrativo grupo C2, Ayudante de Disciplina Urbanística grupo C1/C2, y técnico de gestión grupo A2) solo se hallaba cubierto en octubre de 2017 el puesto de Técnico de Gestión que ocupaba A.F de la P. quien venía realizando todas las funciones de Disciplina Urbanística, lo que motivó, dice, dotar de mayor número de efectivos al servicio de Licencias y disciplina debido a la elevada carga de trabajo, y que por ello a la actora se le adscribe en octubre de 2017 a trabajar en dicha oficina de disciplina a pesar de que todos los puestos eran de funcionariado, incrementando en el año 2018 la Administración en un puesto la dotación de Auxiliares administrativos en el Servicio de Licencia y Disciplina creando así un nuevo puesto de trabajo, que en la RPT 2020 nuevamente pasa a ser de funcionario, sin que durante tales años 2017-2020 en ningún momento por la empleadora se haya promovido alguna actuación para la cobertura reglamentaria de las tres plazas de funcionariado de las que consta la oficina de disciplina urbanista, cubriendo por tanto la escasez de dicha dotación con personal temporal, como así fue con la adscripción de la actora. Sostiene que desde la fecha de su adscripción realizó las funciones de Auxiliar Administrativo C2 y también las del puesto vacante de Ayudante de disciplina CI/C2 al carecer dicho puesto de personal alguno, y que entre el 27 de abril de 2020 cuando la oficina de disciplina se queda sin la técnico Remedios, y Agosto de 2020 cuando entra al mismo la nueva técnico Salome, periodo en el cual en la oficina de disciplina urbanística solo ella desempeñaba funciones, asumió las funciones del resto de las dotaciones de que tal oficina disponía (técnico de gestión y Ayudante de disciplina).
A continuación manifiesta que la entidad demandada no ha promovido actuación alguna para la cobertura reglamentaria de las plazas de Auxiliar Administrativo C2 y Ayudante de Disciplina C1/C2, existiendo una actividad de la demandada para obstruir la promoción interna de la trabajadora, y una inactividad de oferta de empleo público de Ayudante de Disciplina C1/C2, a pesar de que las funciones del puesto son de hecho realizadas por la demandante desde el año 2017, por lo que considera que ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 39.2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo ser sancionado el abuso de la empleadora con la aplicación del contenido del artículo 39.2 del ET, que es el instrumento que permite al caso de autos el respetar la dignidad de la trabajadora otorgándole a que se mantenga en el puesto de Ayudante de disciplina C1/C2 mientras la cobertura de dicha plaza no sea legalmente cubierta, a la vista inclusive ello del artículo 3.1 del Estatuto de los trabajadores y 18 TREBEP, pues un cambio de puesto de trabajo de un subgrupo C2 a C1, es un acceso a cuerpo/escala del mismo subgrupo profesional, una promoción interna horizontal consiste en un cambio de cuerpo pero siempre dentro del mismo subgrupo profesional, lo cual es el caso. Concluye señalando que el puesto de Ayudante de disciplina urbanística tiene la clasificación de C2 que las propias RPTs otorgan a dicha plaza, y ostentando la actora/recurrente categoría C2 es palpable que pertenecen al mismo subgrupo de C2, por ende, no tiene encaje lo dispuesto en los artículos 22 a 25 del convenio colectivo de personal Laboral de Ayuntamiento de Gijón, entrando así de lleno en una movilidad funcional del artículo 26.6 del referido convenio colectivo.
Son diversas las razones que impiden estimar la censura normativa que en el motivo se realiza, el cual debe de ser desestimado:
- La parte recurrente denuncia como infringidos diversos artículos del Estatuto de los Trabajadores (arts. 3.1 -sobre fuentes de la relación laboral-; 4.2 f y h -sobre derechos en la relación de trabajo; 22 -sobre sistema de clasificación profesional que comprende varios apartados-; 24 -sobre ascensos que también tiene más de un apartado-; y 39 -sobre movilidad funcional que también cuenta con varios apartados-); del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón (arts. 24 -sobre carrera profesional horizontal del personal laboral temporal de larga duración que cuenta con diversos apartados-; 25 -sobre evaluación del desempeño y comisión técnica de evaluación que tiene dos apartados-; y 26 -que se refiere a los nombramientos provisionales y que cuenta con nueve apartados-) y del EBEP (art. 18 que se refiere a la promoción interna de los funcionarios de carrera y cuenta con cuatro apartados), pero la misma no solo tiene obligación de citar toda la normativa que considera en concreto infringida, señalando en caso de tener el precepto varios apartados cual se considera infringido, sino también especificar en qué ha consistido cada una de esas infracciones que denuncia, tratándose ello de una exigencia procesal lógica, ya que en otro caso se obliga al Tribunal a construir de oficio, el propio recurso, responsabilidad que incumbe a la parte. A ello cabe añadir que tampoco son combatidos propiamente los argumentos de la sentencia de la instancia, a los que no se hace la más mínima alusión.
Con tal planteamiento no existe en realidad fundamento para apreciar que la Juzgadora de instancia haya inaplicado, aplicado indebidamente o errado en la interpretación del ordenamiento jurídico, y en definitiva para considerar que el pronunciamiento de instancia es incorrecto. Y es que la exigencia del artículo 196 de la LRJS (en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas) se traduce en la necesidad de tener que denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración de infracción normativa que previamente se hubiese señalado y debidamente argumentado.
- Con sus alegaciones sobre la inactividad de la demanda para la cobertura reglamentaria de las plazas de Auxiliar Administrativo C2 y Ayudante de Disciplina C1/C2, y la obstrucción con ello de la promoción interna de la trabajadora a la que perjudica, y sobre el abuso de la demandada con la total ausencia de proceso selectivo para la plaza de Ayudante de Disciplina C1/C2 en la oficina de disciplina urbanística, lo que debe ser sancionado con dar cumplimiento al contenido del artículo 39.2 del ET y mantenerla en el puesto de Ayudante de Disciplina mientras la cobertura de dicha plaza no sea legalmente cubierta, se está introduciendo por la recurrente una cuestión nueva que no fue por ella planteada en la instancia, visto el contenido de su demanda, y que no tiene cabida como tal cuestión nueva en el recurso de suplicación.
- Olvida la parte recurrente con la remisión que hace en sus alegaciones a diversos documentos y folios de los mismos, que el recurso de suplicación no es una apelación, sino un recurso extraordinario en el que por la Sala no cabe llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni puede tener en cuenta más datos fácticos que los que aparecen recogidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada.
- Como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 y continúa sosteniendo en otras recientes -por todas la dictada el 28-3-12 resolviendo el recurso 119/2010 en Unificación de Doctrina- no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan, y entre una y otra dimensión exista una íntima correlación o, dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a que aquella se halla subordinada. En el presente caso la recurrente parte en sus alegaciones de un presupuesto de hecho que en realidad no está declarado probado, cual es que por ella se han venido realizando las funciones de Ayudante de Disciplina Urbanística. El hecho de que ese puesto de trabajo estuviera vacante no significa que la demandante haya asumido las funciones del mismo.
Manifiesta que las diferencias retributivas reclamadas se fundan en el artículo 39.3 del ET, que ha sido interpretado por el Tribunal Supremo que establece la doctrina que se indica: derecho a la retribución correspondiente a las funciones superiores a las propias de la categoría profesional efectivamente realizadas; las meras exigencias del convenio no impiden la percepción de los salarios correspondientes a las funciones efectivamente desarrolladas; y que es necesario para tener derecho a las retribuciones superiores no solo que el ejercicio de funciones de categoría superior exceda de modo evidente de las que son atribuidas a su categoría profesional, sino que es preciso que entren en pleno en las asignadas en la categoría superior. Alega que es necesaria una perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente las funciones propias de una categoría superior y no parte de las mismas, y que para la percepción de la retribución correspondiente a las funciones superiores efectivamente realizadas no ha de concurrir la exigencia específica prevista para promocionar y ascender. Manifiesta que la prueba documental aportada como documento 10 de la demanda, el documento nº 1 aportado a la vista (dossier que dice que prueba las funciones que la actora realizó y realiza subsumidas en el puesto de Ayudante de Disciplina), el informe del folio 70 del expediente administrativo, el de la inspección de trabajo, es palpable que la funciones desempeñadas por la recurrente exceden de las funciones de Auxiliar administrativo C2, a lo que también se suma la declaración en el plenario de la testigo Salome (que reseña), y que dice que es de gran trascendencia si ello se pone en relación con la prueba documental siguiente: la nº 1 aportada en el acto del juico (dossier de funciones), la nº 2 aportada en el acto del juicio (historial académico de la recurrente donde consta que también dispone de conocimientos jurídicos, y sostiene que si bien el puesto de trabajo de auxiliar administrativo no es singularizado, sin embargo las funciones de ese puesto son sencillas, que no se corresponden con las que venía desempeñando la actora, que son todas del puesto de Ayudante de Disciplina C1/C2. Concluye señalando que la actora recurrente era y es la persona que se encargaba de los cometidos de las funciones del puesto de Ayudante de Disciplina, y por ello es acreedora al abono de las diferencias señaladas en la demanda que no han sido atacadas por el Ayuntamiento, y sin que pueda obstar a ello la ausencia del cumplimiento del requisito formal de contar con la autorización o encomienda expresa del artículo 26 del convenio, pues lo realmente decisivo es la acreditación de las labores correspondientes a una categoría superior.
Este motivo planteado tampoco puede tener favorable acogida. Y es que la parte recurrente vuelve a denunciar como infringidos diversos preceptos legales, sin venir a razonar adecuadamente, salvo en relación al artículo 39.3 del ET, la infracción de esas específicas disposiciones legales.
Igualmente se vuelve a realizar con las alegaciones una remisión por la parte recurrente a diversa prueba documental, e incluso testifical, y como ya se ha indicado anteriormente el recurso de suplicación no es una apelación, sino un recurso extraordinario en el que por la Sala no cabe llevar a cabo una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ni puede tener en cuenta más datos fácticos que los que aparecen recogidos en el relato fáctico de la sentencia impugnada. Y en tal sentido los datos que recoge dicho relato fáctico no avalan la premisa fáctica en que se sustentan las alegaciones de la recurrente, y que sería que las funciones que por ella se realizan y desempeñan se correspondan con las expresadas por ella en su demanda, y que por lo tanto fueran fundamental y predominantemente las funciones superiores del puesto de ayudante de disciplina urbanística (que son las recogidas en el hecho probado segundo), y que es lo que haría acreedora a la actora de las diferencias salariales reclamadas por la realización de esas funciones superiores. Pero lo cierto es que las funciones acreditadas que realiza la demandante son las recogidas en el hecho probado cuarto, y tales funciones no puede considerarse que se correspondan con las tareas y funciones del Ayudante de Disciplina Urbanístico, lo que conlleva la desestimación del motivo.
Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia impugnada.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Begoña contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN sobre clasificación profesional y cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.