Sentencia Social Nº 1529/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7956/2006 de 22 de Febrero de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0011151

mm

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 22 de febrero de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1529/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal (INEM), I.N.S.S. y Isabel frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 8 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 302/2005 y siendo recurrido/a. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Isabel contra el Instituto Nacional de Empleo (INEM) y el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), sobre subsidio de desempleo para mayores de 52 años, con revocación de la resolución impugnada, declaro el derecho de la demandante a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años en cuantía del 80% del IPREM vigente en cada momento con efectos desde el 10 de febrero de 2005, condenando al INEM al pago de la prestación, y al INSS a estar y pasar por la anterior declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La demandante, Dª. Isabel , nació el día 12 de agosto de 1950, ostenta el DNI nº NUM000 , y consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 (hecho no controvertido).

2.- La demandante ha trabajado para las empresas que constan en el informe de vida laboral expedido por la TGSS, que se da aquí por íntegramente reproducido (folio nº 38).

En lo que aquí interesa, la demandante ha cotizado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) entre el 1 de febrero de 1991 y el 31 de enero de 1002, y en el Régimen Especial de Empleados de Hogar entre el 4 de febrero de 2003 y el 31 de mayo de 2004 (folio nº 36).

3.- El día 7 de julio de 2004 la demandante presentó solicitud de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, que fue denegado por resolución del INEM de fecha 26 de agosto de 2004 (folio nº 57).

Consta esta resolución la demandante presentó reclamación previa el día 15 de septiembre de 2004 (folio nº 58), y posteriormente demanda judicial, que dio lugar a los autos nº 798/2004 tramitados por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en los que el día 13 de enero de 2005 se dictó auto teniendo por desistida a la actora por su incomparecencia al acto del juicio ( folios 53 y 54).

4.- El día 10 de febrero de 2005 la demandante presentó escrito al INEM, al que denominó reclamación previa, solicitando el subsidio para mayores de 52 años (folio nº 52).

El anterior escrito fue tramitado por el INEM como una nueva solicitud, siendo denegada por resolución de fecha 6 de abril de 2005 (folio nº 50).

5.- La demanda fue presentada el día 28 de abril de 2005 (folio nº 1); el INEM fue citado a juicio por vez primera el 24 de mayo de 2005 (folio nº 14); y el juicio tuvo lugar el día 3 de mayo de 2006 (folio nº 28)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes litigantes demandante y demandadas, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado únicamente impugnó la demandante los recursos de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima parcialmente la prestación,se alza en suplicación la parte actora en primer lugar ,articulando el recurso por la vía del apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuyo recurso no ha sido impugnado por las demandadas.

Se alza en segundo lugar en suplicación la parte demandada el(INSS) articulando el recurso por la vía del apartado b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Se alza en tercer lugar en suplicación la parte demandada el (INEN) articulando el recurso por la vía del apartado b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Se analiza en primer lugar el recurso que formula el INSS.

Centrando los términos del recurso en que no reune la actora los requisitos para acceder a la prestación de desempleo, ya que no se ha probado la cotización del período en que la trabajadora estuvo de alta en el RETA,al no haber aportado los TC2,que desvirtuen el informe de la TGSS.

En primer lugar solicita al amparo del art 191 b de la LPL,la revisión del hecho probado 2º de conformidad con la documental que consta en autos folio 74,36,proponiendo la siguiente redacción:

"La demandante ha trabajado para las empresas que constan en el informe de vida laboral expedido por la TGSS, que se da aquí por íntegramente reproducido (folio n° 38.

En lo que aquí interesa, la demandante estuvo de alta en el RETA de febrero de 1991 a enero de 1992 sin que conste como cotizado tal período.La demandante ha cotizado en el Régimen Especial de Empleados de Hogar entre el 4 de febrero de 2003 y el 3 de mayo de 2004".

La Sala desestima la revisión del hecho probado citado al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción de los artículo 215.1.3 y artículo 161 .1 apartado b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio (BOE de 29/6/1994 ) en relación con la Disposición Transitoria 2º del mismo texto legal.

No se produce la infracción de los arts citados,el trabajador ha presentado un documento que acredita que ha cotizado en el RETA,en el período que consta en el hecho probado 2º de la sentencia de instancia,y del contenido del mismo no deja lugar a dudas de la cotización efectuada, ya que de forma expresa,establece ".... usted cotizó en el RETA por las bases de cotización que se detallan en el mismo...".

De lo que se deduce que no se trata de un informe genérico de alta y bajas que expide la TGSS, ni informativo de las bases de cotización correspondientes,en los términos que refiere el recurrente.

En consecuencia la Sala desestima el recurso.

SEGUNDO.- Se analiza el recurso que formula la parte demandada el INEM.

Centrando los términos del recurso en que se revoque la sentencia y se declare la absolución del INEM.

Solicita en primer lugar,la revisión de hecho probado 2º primer párrafo,de conformidad con la documental obrante en los folios 37 y 38, proponiendo la siguiente redacción:

"La demandante ha figurado en situación de alta en la Seguridad social durante los periodos que constan en el informe de vida laboral expedido por la TGSS,que se da aquí por íntegramente reproducido (folios 37 y 38)".

La Sala desestima la revisión del hecho probado en los términos expuestos al no haber error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En segundo lugar solicita la revisión del segundo párrafo del hecho probado 2º proponiendo la siguiente de conformidad con la documental obrante en los autos folio 36:

La Administración n°9 de Barcelona-Sabadell de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social comunicó a la demandante, en fecha 27-12-05,en respuesta a su petición que,de acuerdo con los datos obrantes en el Fichero General Afiliación y Recaudación,cotizó en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de febrero de 1991 a 31 de diciembre de 1991 por la base de cotización de 401,36 y de 1 de enero de 1992 a 31 de enero de 1992 por la base de cotización de 449,50,..." Permaneciendo el resto del párrafo inalterado.

La Sala desestima la revisión del hecho probado en los términos expuestos al no haber error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En tercer solicita la adición de un tercer párrafo al hecho probado 2º,de conformidad con la documental obrante en los autos folios 61,62,y74,proponiendo la siguiente redacción:

"La Jefa de la Sección de Informes de Cotización 1,de la Dirección Provincial de Barcelona del INSS certifica que la actora no reune el período mínimo de carencia específica de dos años (730 días). Reune 483 días de cotización efectiva y 79 de pagas extras,en total 562 (folios n° 61 y 62).Este certificado se basa en el informe de cotización (folio 74) en el que se refleja que después de la prestación de nivel contributivo agotada en fecha 29-5-80,sólo constan cotizaciones en el Régimen Especial de Empleadas del Hogar en el período de 4-2-03 a 31-5-04,y que no constan cotizaciones en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el período de 2-91 a 1-92 y que tampoco constan en la Administración de Cerdanyola de la TGSS que es la que corresponde a la demandante según su domicilio".

La Sala desestima la revisión del hecho probado en los términos expuestos,en cuanto a la adición que reclama,al no haber error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

En último lugar solicita la adición de un párrafo 4º al hecho probado segundo,de conformidad con la documental obrante en los autos en el folio 64, proponiendo la siguiente redacción:

La demandante percibió la última prestación de desempleo del nivel contributivo de 16-7-78 a 29-5- 80 e interrumpió la inscripción como demandante de empleo, volviéndose a inscribir en 19-2-97". (folio 64)".

Se estima la adición hecho probado 4º,en los términos expuestos,siendo necesario no obstante que es intrascendente para el fallo de la sentencia que se dicte.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte la Sala y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre "......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ......".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ

19999189)"...ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción del art 215.1 3 de la LGSS y art. 322 de la LEC .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento a excepción de la adición estimada del párrafo 4 el hecho probado 2º,se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

De conformidad con lo expuesto,en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia,evitando con ello reiteraciones innecesarias,el documento que acredita las cotizaciones citadas en el RETA,tiene plena eficacia jurídica,ya que se dió traslado a las partes del mismo y no se formuló objeción alguna, ni en la fase de proposición, ni admisión de la prueba por parte del Magistrado,ni tampoco en la fase de conclusiones en cuanto a la valoración de la prueba,según se deduce del acto de la vista oral,ni tampoco se solicitó su cotejo o comprobación de conformidad con el art 322 , en relación con el art 320 de la LEC ,como diligencia para mejor proveer aún cuando ello es una discrecionalidad del Magistrado,que como se deduce del estado de procedimiento,no tuvo ninguna duda sobre su contenido y le otorgó la eficacia de documento público con los efectos previstos en el art 319 de la LEC ,es decir al ser expedido por la Tesoreria General de la Seguridad Social,el area de recaudación, firmado por el jefe del area de inscripción y afiliación.

Por lo expuesto la Sala desestima el recurso de suplicación.

TERCERO.- La parte actora formula el recurso de suplicación al amparo del art 191 c de la LPL .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,y se estime la demanda con efectos desde la fecha de la solicitud inicial de la prestación que en el hecho 4º del recurso menciona la fecha de 7.7.04,al considerar que debería de operar la prescripción entre el 7.7.04, y la nueva presentación de la demanda.

El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción de las normas sustantivas, art 43 y 44 de la LGSS y de la jurisprudencia que menciona en el recurso.

No se produce la infracción de los arts citados ya que la fecha de efectos como indica el Magistrado de instancia de conformidad con el art 209.2 de la LGSS, es la de 10 de febrero de 2005 ,ya que como consta en el hecho probado 4º,de la sentencia de instancia,la fecha de la solicitud al que denominó reclamación previa, es decir la solicitud inicial de 7 de julio de 2004, en vía administrativa, fue desestimada y dio lugar a una demanda ante el órgano jurisdiccional,que terminó mediante auto de 13.1.2005 , teniéndola por desistida a la parte actora,por incomparecencia a la vista oral,y por ello de conformidad con el art citado se tiene por perdidos los días de prestación desde la fecha en que hubiera tenido lugar el nacimiento de haberlo solicitado en los términos previstos en el art citado, ya que es claro en su dicción y no permite la interpretación de la parte actora de aplicar la prescripción por el período indicado.

En consecuencia procede la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula Isabel , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), contra la sentencia del Juzgado social 26 de BARCELONA, autos 302/06, de fecha 8 de mayo de 2006 , seguidos a instancia de Isabel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (INEM), en reclamación de subsidio de desempleo para mayores de 52 años, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.