Sentencia SOCIAL Nº 1529/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1134/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01529/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004029
RSU RECURSO SUPLICACION 0001134 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000673/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Ofelia
ABOGADO/A: ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1529/2018
En OVIEDO, a doce de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001134/2018, formalizado por la LETRADO ANA ISABEL MARTINEZ
CASTAÑON, en nombre y representación de Ofelia , contra la sentencia número 112/2018 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000673/2017, seguido a
instancia de Ofelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Ofelia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 112/2018, de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La trabajadora nacida el NUM000 de 1963, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Pescadera; sus tareas consisten en : colocar el hielo en los mostradores, trasladar el pescado de las cámaras al mostrador, cortar y lavar el pescado, vender, reposición en el mostrador del pescado y marisco, la limpieza de la zona de trabajo y de los útiles de corte. Desde el 28 de noviembre de 2016 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º- Solicitó la valoración de su estado que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 20 de abril de 2017 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 17 de agosto; interpuso la demanda el 18 de septiembre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesto el cual esta en las actuaciones.

4º-. En octubre de 2014 se le practicó artroscopia en el hombro derecho; en noviembre de 2016 se le indicaron infiltraciones en el hombro izquierdo por cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular.

Presenta tendinitis calcificante en el hombro izquierdo, protrusiones discales L3-L4 y L5-S1, restos herniados en L3-L4 y trastorno depresivo recurrente a tratamiento con dosis bajas de medicación, y a seguimiento en el centro de salud mental desde el año 2013. La exploración la mostró consciente y orientada, discurso espontáneo, facies subdepresiva, sin ansiedad, alteraciones sensoperceptivas ni del pensamiento, sale de casa, ve la televisión y realiza las tareas domésticas; auscultación pulmonar y cardiaca normales, pulsos distales presentes y simétricos, diestra; discreta contractura en los trapecios, limitación de la movilidad del cuello en los últimos grados, hombro derecho con balance articular completo, sin alteraciones; el hombro izquierdo con antepulsión de 150º, abducción de 140º, rotación externa llega a la nuca y la interna a lumbares, codos sin signos inflamatorios, refiere dolor a la palpación en epicóndilo, con balance articular de flexión 135º y de extensión 0º, pronosupinación completa,, con fuerza de manos conservada, marcha autónoma, sin claudicación, distancia dedos-suelo de 20cm, lassegue negativo, realiza punteras-talones, resto sin alteraciones.

5º- La base reguladora mensual es de 909,32€.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimo la demanda interpuesta por Ofelia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Ofelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, dependienta de pescadería de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a l a trabajadora no son constitutivas de una incapacidad permanente en el grado solicitado, se alza en suplicación su representación letrada y, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.b y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total y el derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora 909,32 euros.

Segundo.- Con amparo en lo previsto en el Art. 191 b) de la ley de ritos laboral se pretende por la parte recurrente la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia y, más concretamente, del ordinal cuarto a fin de que, con apoyo en los folios 152 a 305, se adicione un nuevo párrafo en el que se indique que la actora ha permanecido en situación de incapacidad temporal en múltiples ocasiones en base a los distintos diagnósticos expresados.

Con independencia de que la remisión a bloques documentales está vetada, el motivo debe decaer por resultar intrascendente para la resolución del litigio. No cabe olvidar que, en materia de invalidez, junto a la notas de objetividad y gravedad exigidas por el Art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social , para fijar el concepto también se ha de cumplir la exigencia de que las reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el trabajador sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; en suma, lo importante es que afrontemos un estado patológico consolidado y definitivo, lo que no tiene lugar cuando ha existido una posibilidad cierta de sanidad y curación de otros procesos anteriores.

Tercero.- En sede de censura jurídica denuncia el recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en el Art. 194.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que dictan normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez en el régimen general de la Seguridad Social.

Considera que la repercusión funcional residual de las secuelas que integran el cuadro patológico que presenta su mandante, pone de manifiesto una real merma o reducción de sus aptitudes laborales que inciden en su capacidad de trabajo y, de hecho, le inhabilitan para obtener un mínimo rendimiento laboral en su desempeño como dependienta de la empresa de comestibles Alimerka.

El Tribunal Supremo tiene establecido que en materia de incapacidades no cabe generalizar la decisión y debe atenderse siempre a las particularidades del caso que ha de resolverse, respecto del que la cita de otros no pasa de ser meramente orientativa ( STS de 19 de enero de 1989 ) y que su graduación requiere siempre la decisión sobre supuestos específicos e individualizados, a la que no puede llegarse sino es mediante la ponderación singularizada de padecimientos y las limitaciones que éstos generan en cuanto impedimentos reales con proyección sobre la capacidad de trabajo ( STS de 30 de enero de 1989 ), sin que la invocación de anteriores sentencias pueda resultar decisiva, si no han establecido líneas generales de interpretación del Art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social (Art. 137 del Texto Refundido vigente) ( autos del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1992 y 17 de enero de 1997 ) y, en consecuencia, más que de incapacidades en general de lo que tiene que hablar es de incapacitados ( STS 24-1-91 ).

No obstante lo anterior, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

La Magistrada de instancia llega a la conclusión de que no procede reconocer a la actora una incapacidad permanente, en el grado considerado, pues la limitación de la movilidad -un balance articular activo de 150/140 en flexión y abducción en el hombro izquierdo y completo en el derecho- sin algias cervicales residuales resultaba compatible con su profesiograma laboral, siquiera estemos hablando de una profesión bimanual que requiere la plena habilidad de las extremidades superiores, pues aunque ha de realizar esfuerzos a lo largo de su la jornada laboral, estos no lo serán de una manera continuada y solo de intensidad media para algunas tareas.

Criterio que cabe compartir en esta alzada, siquiera lo sea en una valoración global de las dolencias, pues, de una parte, no se acreditó repercusión funcional alguna en el segmento cervical del raquis, y, de otra, el balance articular de ambos hombros se movía dentro de los linderos de la normalidad o muy próximos a los mismos. En efecto, el hombro derecho, después de la artroscopia en octubre de 2014, ha tenido en general una buena evolución. Una RM de junio de 2016 era informada como discretos cambios postquirúrgicos con rotura parcial de la vertiente humeral de la porción crítica del supraespinoso, pero sin que ello se traduzca en déficits o limitaciones funcionales al conservar una balance articular completo. Diagnosticado asimismo de omalgia en el hombro izquierdo, no preciso intervención quirúrgica alguna por dicha causa, sino que fue tratado de modo conservador, informándose por RM en enero de 2017 unos moderados cambios degenerativos hipertróficos en la articulación acromioclavicular y moderada tendinosis; tras el correspondiente proceso fisioterapéutico y rehabilitador, se objetivaba una buena movilidad, con antepulsión y abducción a 150º (normal 180), rotaciones a lumbares y nuca, con test de impingement y Jobe negativos bilateralmente. En lo que atañe al resto de las articulaciones, las manos y las muñecas evidencian una buena funcionalidad, sin inflamaciones ni limitaciones objetivas, y la biomecánica de los codos se informa como próxima a la normalidad con una flexión activa de 135° (normal 160°) y pronosupinación completa. Pero es que, además, no se acredita una atrofia importante o severa por desuso del hombro, sino que la fuerza proximal y distal de las expresada extremidad superior es simétrica y normal; en fin, también hemos de tener presente que no se describen tareas en las que deba elevar las extremidades superiores por encima de la horizontal.

Es cierto que junto con la patología descrita se justifica una espondiloartrosis que afecta al segmento lumbar de la columna, pero tal proceso degenerativo se califica de incipiente, leve o, a lo sumo, moderado y se concreta (RM 1/17) en disminución de los espacios intervertebrales a nivel de D11-D12, espacio en el que se informa una pequeña hernia discal, L2-L3, pequeña hernia discal con mínima migración, y pequeñas protrusiones en L3-L4 y en L5-S1; restos discales herniados en L4-L5. Pero sin que la patología descrita trascienda en discopatías, déficit neurológicos o compromisos radiculares, con canal raquídeo y cono medular dentro de los linderos de la normalidad; tampoco se constata una disminución reseñable de la movilidad activa de eje axial y el balance articular y muscular de las extremidades inferiores es normal, realiza marcha independiente, sin claudicación, en la dorsiflexion tampoco se objetivan limitaciones reseñables (el lassegue es negativo bilateral y los reflejos osteotendinosos se hallan presentes y simétricos) y los movimientos de las rodillas los realiza sin repercusión funcional, y, por tanto, no se describen signos que permitan hablar de aquel grado avanzado o severo de la artrosis que le afecta.

Por otra parte el trastorno mixto ansioso depresivo que padece no se puede calificar como depresión mayor, encontrándose compensado con psicofármacos a bajas dosis, como resulta de la escasa entidad de la semiología que lo acompaña: alteraciones del sueño, sin ansiedad ni tristeza francas; tampoco se objetiven signos de deterioro cognitivo o alteraciones de la memoria o ideación psicótica o autolítica, y por tanto, tampoco cabe atribuirle aquel deterioro social, laboral y de la actividad en general que se predica de aquellos trastornos de la afectividad, y en tales condiciones, las secuelas descritas no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas habituales como dependienta de pescadería porque se trata de una actividad que no requiere un constante manejo de pesos o actividades de sobrecarga y, en todo caso, porque conserva la destreza manual y porqué tampoco tiene que superar necesariamente el plano cefálico ni entenderse condicionadas las tareas que comporten la manipulación de herramientas u objetos con las extremidades superiores por aquella leve limitación funcional a la abducción/flexíon de la articulación del plexo braquial izquierdo, siendo así que, por otra parte, no se describe dolor residual alguno.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección Letrada de Dª. Ofelia contra la sentencia de 7 de marzo 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 673/17, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.