Sentencia SOCIAL Nº 1529/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1119/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01529/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004162
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001119 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Isidro
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LAURA MARTINEZ FLOREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1529/19
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS
y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001119/2019, formalizado por la Graduado Social DOÑA LAURA MARTINEZ
FLOREZ, en nombre y representación de Isidro , contra la sentencia número 100/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000691 /2018, seguidos a instancia de
Isidro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª
MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Isidro presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 100/2019, de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-El trabajador D. Isidro , con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1973, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , y siendo su última profesión la de 'soldador/esmerilador' por cuenta de la empresa IDESA FABRICATION S.A.

Figura en autos la ficha descriptiva de la profesión de soldador extraída del Guía de Ocupaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El 7 de diciembre de 2016 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal. Tras una prórroga de la situación de IT, se acordó el alta médica con efectos de 9 de abril de 2018. No consta impugnación.



TERCERO.- En el reconocimiento efectuado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa se declaró al trabajador no apto para su puesto de trabajo de soldador el 24 de abril de 2018. La relación laboral se extinguió el 28 de mayo de 2018 al amparo del artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores (doc. 3). Por sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de Gijón de 3 de diciembre de 2018 se declaró procedente el despido.

(doc. 4). La sentencia devino firme al no haber sido recurrida en plazo (doc.5 actor). Actualmente se encuentra en situación de desempleo.



CUARTO.- El 24 de abril de 2018 el actor solicitó la incoación de actuaciones administrativas en materia de Incapacidad Permanente. Fue denegada en virtud de Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Asturias de fecha 4 de mayo de 2018, que hizo suyo el dictamen- propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 3 de mayo, basado en el preceptivo informe médico de síntesis emitido el 27 de marzo de 2018, que se tiene por íntegramente reproducido.



QUINTO.- Disconforme, pues consideraba que era acreedor de la declaración de Incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, al entender que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, el actor interpuso la preceptiva reclamación que fue desestimada por resolución de 16 de julio de 2018.



SEXTO.- Agotada la vía previa, el trabajador formuló demanda en vía jurisdiccional el 26 de septiembre de 2018.

SÉPTIMO.- El actor presenta actualmente el siguiente cuadro clínico: 1.-Linfoma asociado a VIH. Epistaxis derecha recidivante por masa poliposa y adenopatía laterocervical izquierda. Por sospecha de proceso linfoproliferativo se realiza cervicotomía izquierda en 1/2017, siendo diagnosticado por anatomía patológica de linfoma difuso de célula B grande (LDCG-B) estadio II-A cervical.

Tratamiento quimioterápico (R-CHOP) de 1/2017 a 5/2017. Revisión en 11/2017 indicándose linfoma asociado a VIH en remisión completa, actualmente sin tratamiento quimioterápico, solo con tratamiento antirretroviral.

Última revisión en 2/2018 informándose de remisión completa a los seis meses tras fin de tratamiento. TC control en seis meses.

2.-Infección VIH estadio C3 diagnosticado en 1/2017. En revisión por infecciosas de 5/2017 presentaba carga viral (CV) negativa y CD4:109. En revisión 9/2017 se indica: se encuentra mejor, menor cansado. CV negativa (desde 5/2017) y CD4: 355 cel/mm3. Pendiente de que mejore inmunológicamente para iniciar vacunación.

Última revisión en 12/2017 con analítica: CD4 417 cel/mm3 y carga viral negativa. Se suspende septrim y se inicia vacunación. Revisión en 5-6 meses con analítica (cita el 13/6/2018).

3.-Rigidez del hombro izquierdo secundaria a lesión de nervio espinal izquierdo. Visto por Rehabilitación en 10/2017 se pauta tratamiento rehabilitador. En la exploración abducción 30º, antepulsión 90º, RE 30º y RI 20º difícil de explorar por referir dolor. Revisión en febrero de 2018, refiriéndose dolor con los movimientos y limitación en los últimos grados de abducción y antepulsión hombro izquierdo. Última revisión en 27 de marzo de 2018 indicándose que sigue refiriendo dolor y limitación en abd flexión y rotaciones últimos grados; no paresias; no amiotrofias. Solicitud de EMG de control y seguir con ejercicios domiciliarios. Desde 12/2017 a tratamiento rehabilitador. Revisión el 27 de marzo de 2018.

En la exploración realizada por el médico evaluador se presentaba: Orientado y colaborador. Buen estado general. Aspecto adecuado. Eutimia. Paciente diestro. Hombro izquierdo: no atrofias musculares. BA activo: flexión 140 º, abducción 100º, rotaciones limitadas en menos del 50%. Dolor a la movilización pasiva a partir de 100º en flexión y de 60º en abducción. BM 4/5. Refiere dolor intenso a la palpación de la musculatura.

Conclusión: Linfoma asociado a VIH en remisión completa tras tratamiento quimioterápico. VIH con buena respuesta al tratamiento antirretroviral. Rigidez del hombro izquierdo (no dominante) <50% (últimos grados según Rehabilitación) secundaria a axonotmesis del nervio espinal.

OCTAVO.- La Base reguladora de prestaciones de Incapacidad Permanente asciende a 1.882,62€ mes. En caso de estimarse la demanda, produciría efectos económicos desde el 3 de mayo de 2018. Existe conformidad de las partes al respecto. En cuanto a la IP parcial se cifra en 1.993,98 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Don Isidro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

Isidro formalizándolo

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 3 de mayo de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en el procedimiento de que dimana el presente recurso desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante dirigida a obtener, con carácter principal, el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador/esmerilador por dolencias de naturaleza común o, subsidiariamente, el grado de parcial.

Frente al pronunciamiento adverso se alza en suplicación su representación letrada que intenta variar el signo del fallo y obtener la favorable acogida de aquellas pretensiones, mediante motivos de recurso formulados con el correcto amparo procesal del artículo 193 b) y c) LJS, cuyo objeto respectivo es la revisión de los hechos declarados probados y la aplicación del derecho efectuada en la resolución de instancia.

Bajo la cobertura formal del apartado b) del precepto señalado, se cuestiona el relato fáctico de la sentencia del Juzgado proponiendo cambios para los ordinales tercero y séptimo, y la incorporación de dos nuevos hechos probados.

El cauce procesal escogido tiene por exclusiva finalidad la revisión de los hechos declarados probados en la resolución judicial recurrida con independencia de donde estén consignados. Para su correcta utilización es imprescindible, de acuerdo con el art. 196.2 y 3 LJS, identificar de forma específica el hecho o hechos que se quieren modificar y precisar el sentido concreto de la modificación incluyendo, en su caso, la redacción alternativa que se quiera dar al hecho o hechos cuestionados. En el proceso laboral, el Juzgador de instancia tiene atribuidas amplias facultades para valorar los diferentes medios de prueba aportados en el proceso, reconocidas en el art. 97.2 LJS solo limitadas por las reglas de la sana crítica y las escasas normas de valoración legal establecidas en las leyes procesales. Para modificar el relato judicial es imprescindible basarse en documentos concretos e identificados y de concluyente poder de convicción, o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios de convencimiento, que de forma directa, diáfana e indudable, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas pongan de manifiesto el error de la resolución judicial cuestionada con trascendencia suficiente para variar el signo del fallo. Estos requisitos son señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS, o sus antecedentes normativos.



SEGUNDO.- La primera solicitud afecta al párrafo que da comienzo al ordinal tercero referido al resultado de no apto en el reconocimiento efectuado por el servicio de prevención de riesgos de la empresa, que el trabajador propone completar con los siguientes extremos, y base en el certificado de 24 de abril de 2018 obrante al 39 de las actuaciones: '...porque no cumple los protocolos de alturas, posturas forzadas, movimiento manual de cargas, espacios confinados, movimientos repetitivos del miembro superior izquierdo. Como riesgo específico: humos de soldadura.' La sentencia declara probado el reconocimiento efectuado por el servicio de prevención de riesgos de la empresa el 24 de abril de 2018 y su resultado, por lo que no encuentra esta Sala inconveniente en aceptar una ampliación como la postulada, que precisa las concretas circunstancias del puesto de trabajo tenidas en cuenta para dicha declaración.



TERCERO.- La siguiente propuesta revisora se refiere al hecho probado séptimo que la parte intenta completar en los términos que a continuación se exponen: 'El actor padece una Axonotmesis del nervio espinal izquierdo, de intensidad severa, registrándose actividad de denervación aguda y con déficit moderado-severo que tiene como expresión el déficit motor que se objetiva además del componente álgido. Dado el tiempo de evolución, tiene poco margen de evolución favorable. 38 30-31. El Servicio de hematología recomienda expresamente evitar la exposición a humos o tóxicos dado que su linfoma tenía una afectación fundamental del cavum 32'.

El cambio del hecho probado se funda en estudios neurofisiológicos de electromiografía (folios 30,31, 38) y en informe del servicio de hematología que obra al folio 32 del procedimiento.

Los informes médicos son documentos que, en general, no reúnen los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues consignan, con mayor o menor amplitud, el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico.

El unido a los folios 30-31, emitido por especialista en neurofisiología, no constituye una excepción a esa regla ni demuestra error palmario y relevante de la Juzgadora, pues el ordinal ya declara probada la rigidez de hombro izquierdo secundaria a axonotmesis del nervio espinal. Y lo mismo sucede con el comentario al estudio EMG que figura en el folio 38 de los autos, efectuado casi un año antes del hecho causante de las prestaciones solicitadas.

Procede aceptar, en cambio, la incorporación del último párrafo referida a la recomendación efectuada por el servicio de hematología clínica en informe emitido en abril de 2018 (folio 32) que, tras afirmar la remisión completa de la patología tumoral y las elevadas posibilidades de curación, recomienda 'en la medida de lo posible evitar la exposición a humos o tóxicos, dado que su linfoma tenía una afectación fundamental del cavum'.



CUARTO.- Con el mismo amparo procesal, formula otros dos motivos cuyo objeto es ampliar el relato fáctico con otros tantos ordinales nuevos.

En el primero -noveno- propone incluir el contenido de los hechos probados quinto y sexto de la sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón en los autos de despido 406/2018 (folios 42 a 45), en los concretos términos que figuran en el escrito de formalización.

La petición no se acepta.

Los hechos declarados probados en un proceso, sea o no laboral, no extienden su eficacia fuera del mismo, ni aún en el supuesto de que se trate de las mismas partes contendientes ( SSTS de 15 de febrero de 1966 y 2 de enero de 1976), pues los medios probatorios aportados en el primero pueden reflejar una realidad no acreditada en la contienda posterior, o se pueden haber aportado pruebas distintas. Términos en los que insiste el Alto Tribunal cuando señala que la sentencia recaída en un pleito 'expresa el resultado de la valoración de la prueba que tuvo lugar en otro proceso, que no puede alterar la realizada en éste, ni vincular a la Sala' -SSTS de 10 de noviembre de 1987, 1 de febrero de 1988 y 5 de julio de 1990-.

El siguiente y último, solicitando un nuevo hecho que recoja las asistencias médicas que precisó el trabajador durante el período comprendido entre abril y noviembre de 2018 por dolor en hombro izquierdo (folios 21 a 24, 27 a 29, y 33), no puede seguir camino diverso del anterior. El fundamento segundo de la resolución hace constar varias de las asistencias y la medicación pautada con indudable valor de hecho probado, así que resulta superflua e innecesaria su reiteración en el relato fáctico.



QUINTO.- La crítica jurídica del recurso se desarrolla en un único motivo, con adecuado encaje en el artículo 193 c) LJS, que acusa a la sentencia de no aplicar o hacerlo de forma indebida, los artículos 193.1 y 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, o, subsidiariamente, el art. 194.1 a).

Argumenta, en síntesis, que las patologías previsiblemente definitivas que sufre el trabajador resultan incompatibles con el desarrollo de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual o, cuando menos, le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en esa actividad.

La incapacidad permanente no contributiva se define en dicho cuerpo legal cuerpo en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art.

193).

La incapacidad permanente en grado de total requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, o la desempeñada normalmente antes del accidente, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( Art. 194.1 b), 2 y 4 LGSS en la redacción de la disposición transitoria vigésima sexta de dicho texto legal).

La incapacidad permanente parcial viene definida en el art. 194.1 a), 2 y 3 del mismo texto refundido, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta. Lo que realmente se valora en ambos grados, es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente.

Para determinar si se reúnen estos requisitos en el caso que nos ocupa, deben tenerse en cuenta los datos fácticos sobre las patologías que se consideran acreditados en la resolución de instancia incluyendo los que, aun no figurando en el apartado específico dedicado a su constancia, se recogen en los fundamentos de derecho, más los aceptados en la revisión solicitada con amparo en el art. 193 b) LJS.

De lo expuesto se deduce que el actor, nacido en NUM001 de 1973 y de profesión habitual soldador/ esmerilador, en abril de 2016 inició incapacidad temporal por enfermedad común permaneciendo en dicha situación hasta el alta médica producida con efectos de 9 de abril de 2018. El mismo día en que fue declarado no apto por el servicio de prevención de riesgos de la empresa donde prestaba servicios, inició actuaciones en materia de incapacidad permanente, desestimada en vía administrativa y posteriormente en sede judicial, con cuadro clínico de linfoma asociado a VIH en remisión completa tras tratamiento quimioterápico; rigidez del hombro izquierdo (no dominante) secundaria a axonotmesis del nervio espinal; VIH con buena respuesta al tratamiento antirretroviral'.

La Juzgadora de instancia asume ese cuadro clínico, describe el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico evaluador (Hecho Séptimo) y finaliza avalando lo resuelto en vía administrativa, por entender que la situación funcional del trabajador no justifica el reconocimiento de ninguno de los grados de incapacidad solicitados.

La Sala no comparte su criterio.

Es cierto que el VIH respondió favorablemente al tratamiento antirretroviral. También, que el linfoma ha remitido completamente tras cervicotomía izquierda más quimioterapia, contando con elevadas posibilidades de curación, y presentando como únicas secuelas dolor y rigidez inferior al 50% en hombro no dominante, secundarias a lesión en nervio espinal izquierdo. Pero no lo es menos: a) que el dolor ha motivado frecuentes asistencias médicas en los servicios públicos de salud; b) que un soldador /esmerilador, está sometido a humos y tóxicos nocivos para quien tuvo un linfoma que afectaba fundamentalmente al cavum, y c) que las tareas de dicho quehacer profesional se realizan en lugares confinados, exigen movimientos repetitivos de ambos miembros superiores, con adopción de posturas forzadas y manejo de cargas, circunstancias que determinaron que por sentencia judicial firme, se avalaba la procedencia de la extinción contractual acordada por la empleadora a causa de ineptitud sobrevenida, tras ser declarado el demandante no apto por el servicio de prevención de la mercantil en la que prestaba servicios.

Los extremos descritos evidencian que en el momento actual nos encontramos ante una situación presumiblemente definitiva, e incompatible con el desempeño regular de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual del trabajador, al que procede declarar afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir las correspondientes prestaciones en cuantía del 55% de la base reguladora de 1882, 62 euros al mes con efectos económicos desde el 3 de mayo de 2018.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Isidro frente a la sentencia dictada el 25 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Oviedo, en proceso sustanciado a instancia de aquel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, para acoger la demanda. Declaramos que el demandante está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común y tiene derecho a percibir, desde el día 3 de mayo de 2018, pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55 % de una base reguladora de 1882,62 euros al mes con las mejoras y revalorizaciones reglamentariamente aplicables en cada momento.

Condenamos al demandado a cumplir dicha declaración mediante el pago de la pensión.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.