Sentencia SOCIAL Nº 1529/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1421/2018 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA: 01529/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:02003 44 4 2016 0002563

RSU RECURSO SUPLICACION 0001421 /2018

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000788 /2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Olga

ABOGADO/A:MARIA LUISA DEL CAMPO INIESTA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS Y TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURSO SUPLICACION 1421/2018

Magistrada Ponente:Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ

Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO

En Albacete, a veintiuno de noviembre del dos mil diecinueve

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1529/2019 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1421/2018,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de Olga contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 788/2016, siendo recurrido/s INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha diecisiete de mayo del dos mil dieciocho se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Albacete en los autos número 788/2016, cuya parte dispositiva establece:

«Que DESESTIMANDOla demanda interpuesta a instancia de Dª Olga, asistida de la Letrada Dª María Luisa del Campo Iniesta, sustituida en el acto del juicio por Dª Carmen Martínez Ramírez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad social, representados y asistidos por el Letrado D. Juan Ignacio Bonilla Ibáñez, DEBOABSOLVER Y ABSUELVOa dichos organismos de los pedimentos formulados de contrario.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Dª Olga, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, de profesión habitual empleada de hogar, fue declarada en situación de incapacidad permanente total por Resolución del INSS de fecha 10 de abril de 2015, calificación que podría ser revisada por agravación o mejoría a partir del 9-1-2016 (Documento nº 6 de la demanda).

En dicha resolución se determinaba como cuadro clínico: 'cervicalgia y coxalgia izquierda postraumática, rama isquiopubiana izquierda con posible fractura oculta o incompleta, trocanterirtis, osteítis condensante del iliaco'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales se recogían: 'limitación dolorosa moderada de movilidad cadera izquierda con deambulación antialgia claudicante'.

SEGUNDO.-Con fecha 28 de julio de 2016 se emite informe médico para la revisión del grado de incapacidad permanente en el que se manifiesta en el punto 3.4 en relación al tratamiento, evolución y posibilidades terapéuticas: 'ha mantenido seguimiento en COT y RHB en CHUA y ha sido valorada por OFT y ORL descartando patología.

EVOLUCIÓN: Mejoría progresiva tras infiltraciones por COT en 2 y 5/16. Próximo control el 23 de agosto de 2016.

Ha de continuar seguimiento habitual y tto por su alergia como hasta ahora, ejercicio físico y pérdida de peso'.

En el punto 3.5, como limitaciones orgánicas y/o funcionales se recogen: 'Sin alteraciones funcionales en la actualidad. Dolor residual en nalgas y coccis'.

En el punto 3.6, como evaluación clínico-laboral, se recoge: 'Mujer de 47 años de edad a la que se le reconoció una I.P. total (empleada de hogar) en abril de 2015 por limitación dolorosa moderada en movilidad de cadera izda con deambulación antiálgica por troncanteritis en espera de tt, que ha sido tratada con infiltraciones (*2) por COT con mejoría progresiva no precisando actualmente tto analgésico ni alteraciones funcionales'. (páginas 25 y 26 del expediente administrativo).

Con la misma fecha el EVI determina como cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales:

'727- otros trastornos de sinovia tendón y bursa.

Coxalgia izquierda postraumática, trocanteritis.

No limitaciones funcionales objetivas condicionantes de incapacidad permanente en la actualidad.'

Proponiendo su declaración como no incapacitada porque no se encuentra afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. (Documento nº 5 de la demanda).

TERCERO.-Por resolución de fecha 13 de junio de 2016 (por error se dice 2013) se acuerda revisar el grado reconocido de incapacidad permanente y se le declara no incapacitado (Documento nº 2 de la demanda).

CUARTO.-Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 10 de octubre de 2016. (Documento nº 4 dela demanda).

QUINTO.-En fecha 21 de septiembre de 2015 se emite informe de consulta externa del servicio de otorrinolaringología en el que de la exploración física de la actora se recoge: 'otoscopia con tímpanos íntegros, atl en límites normales, compliance algo baja, tiene dos tac con cajas libres. Y casi simetricosno signos de descompensación vestibular'.

En procedimientos se recoge 'valorar map punto de vista general. Apunto videonistagmografía.' (Documento nº 7 de la demanda).

Esta última prueba está pendiente de realizar.

SEXTO.-En informe médico de fecha 10 de febrero de 2017 se recoge como motivo de la interconsulta 'paciente en seguimiento en esa consulta por alergia a alimentos, ácaros y pólenes'. Solicito revisión por aumento de la clínica' (Documento nº 3 del ramo de prueba de la demandante).

En informe médico de fecha 1 de enero de 2017 se recoge:

'Motivo de la interconsulta: paciente que tras atropello hace tres años ha desarrollado un cuadro de agorafobia que le impide realizar su actividad normal (...)

TC lumbar 31/10/2014: Moderada expansión discal posterior en nivel L4-L5

RM de columna lumbar 28/04/2014: leves signos de espondilosis de columna lumbar+signos incipientes de protusión posteromedial en L5-S1 y L4-L5

Problemas: asma intrinsca, rinitis alérgica, cistitis aguda

Hoja de medicación: (...) inhalador 120 dosis soluc inhal env pres (2.0/12 horas(...)

Salbutamol inhalatoria/pulmonar 100 mcg/plus 200 dosis 10 ml susp envase a presión (2.0/8 horas)(...)

Diagnóstico: agorafobia con pánico'

(Documento nº 4 del ramo de prueba de la demandante).

En informes médicos de fechas 24-2-17, 24-4-17, 26-6-17, 3-11-17 y 5-2-18 se recoge como impresión diagnóstica agorafobia grave (Documentos nº 5 a 9 del ramo de prueba de la demandante).

SÉPTIMO.-La base reguladora, en caso de estimación, asciende a 811,46 euros, siendo la fecha de efectos el día 1 de agosto de 2016.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Olga, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la demanda a través de la cual el actor accionaba contra la resolución del INSS por la que se revisaba de oficio la Incapacidad Permanente Total reconocida en su momento, dejándola sin efecto; muestra su disconformidad el accionante a través del pertinente recurso de suplicación, el cual se sustenta en un solo motivo amparado en el art. 193 c) de la LRJS, destinado a examinar el derecho aplicado.

SEGUNDO.- En dicho motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 194.1.a) del vigente testo de la LGSS, así como la jurisprudencia interpretativa del mismo, mencionando a tal efecto diversas sentencias dictadas por esta Sala de lo Social, las cuales, como se deriva del art. 1.6 del CC, no constituyen jurisprudencia, en tanto que la misma tan solo la conforma la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Según resulta acreditado, la demandante, cuya profesión es la de empleada de hogar, le fue reconocida por resolución del INSS de 10-04-2015 la Incapacidad Permanente Total, siendo el cuadro clínico residual determinante de ello, cervicalgia y coxalgia izquierda postraumática, rama isquiopubiana izquierda con posible fractura oculta incompleta, trocanteritis, osteitis condensante del iliaco. Dolencias de las que se derivaban como limitaciones orgánicas o funcionales, limitación dolorosa moderada de movilidad de la cadera izquierda, con deambulación antiálgica claudicante.

Iniciado expediente de revisión en noviembre de 2014, se emite informe de fecha 28-07-2016, en el que se refleja la existencia de una mejoría progresiva de su patología tras haberle sido practicadas infiltraciones en febrero y mayo de 2016, no precisando ya de tratamiento analgésico y sin presentar alteraciones funcionales, con dolor residual en nalgas y coxis. Procediéndose en base a ello a dictar resolución el 13-06-2016 por la que se acuerda dar de baja a la prestación de IPT.

Hechos en virtud de los cuales el Juzgador de instancia ratifica la decisión adoptada por la Entidad demandada, ante lo que muestra su disconformidad la demandante, instando el mantenimiento de la situación de IPT.

Visto lo que antecede, y encontrándonos en un supuesto de revisión de oficio de la invalidez previamente reconocida a la actora, por causa de mejoría en su estado de salud, se hace preciso tener en cuente que la procedencia de tal revisión exige la necesaria concurrencia, con carácter simultáneo, de tres requisitos o presupuesto, cuales son:

a) La efectiva existencia de una mejoría en el estado patológico del trabajador.

b) Que dicha mejoría revista especial consistencia o relevancia, suponiendo la constatación de una situación patológica novedosa y más favorable para el afectado.

c) Que el nuevo y actual estado de salud resulte subsumible en el supuesto de hecho definidor de un grado de incapacidad inferior al otorgado en su momento, o evidencie la ausencia de invalidez.

A su vez, postulándose el mantenimiento de la Incapacidad Permanente Total, también es necesario tener en cuenta que por tal se entiende aquella situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de las dolencias padecidas y, especialmente, de las limitaciones o secuelas que de ellas se derivan, se encuentra imposibilitado para llevar a cabo todas o las fundamentales tareas que conforman su profesión habitual, con las mínimas exigencias de habitualidad, profesionalidad, dedicación y eficacia, que le hagan acreedor a percibir por ello la correspondiente contraprestación económica, y sin exigir del mismo un sacrificio desproporcionado, ajeno al alcance, contenido y consideración de la prestación laboral.

En base a lo hasta ahora constatado, y atendiendo a los resultados fácticos contenidos en la sentencia de instancia, necesario es concluir en el sentido de que a la fecha en la que se produjo la revisión de la Incapacidad Permanente de la accionante, en su estado de salud se había producido realmente una mejoría respecto de la patología que se apreciaba al momento de serle reconocida la Incapacidad Permanente Total; restando en la actualidad como única secuela dolor residual en nalga y coxis, que no implica alteración funcional alguna, por lo que ha desaparecido la situación limitativa que existía al momento de serle reconocida la Incapacidad Permanente Total, traducida en deambulación antiálgica claudicante, menoscabos los concurrentes que, por su falta de entidad, no se pueden configurar como justificativos del mantenimiento de la incapacidad Permanente Total, al no concurrir los presupuestos de hecho constitutivos de la misma, lo que impide estimar el motivo analizado.

Siendo preciso, por último, poner de manifiesto la corrección del pronunciamiento de instancia en el sentido de no tener en cuenta para valorar la capacidad profesional de la demandante, las dolencias que se hacen figurar en el hecho probado sexto, ya que las mismas se corresponden con informes médicos muy posteriores a los que sirvieron de base a la Entidad demandada para dictar el pronunciamiento que ahora se impugna, derivándose de ellos patologías novedosas y diferentes a las recogidas en el expediente administrativo, que no fueron ni alegadas, ni valoradas para dictar dicho pronunciamiento. Debiéndose indicar que, sobre el tema de la caracterización como cuestión nueva de las patologías aducidas con posterioridad al informe del EVI, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de2/06/2016 (Rec. 452/2015), diferenciando claramente dos supuestos, por un lado la alegación de nuevas dolencias que sean agravación de otras anteriores, o lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y que se ponen de manifiesto después, y las que, incluso ya existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, supuestos todos ellos en los que no es posible apreciar la alegación de hechos novedosos, pudiendo ser tenidos en cuenta a efectos de calificar la situación invalidante del afectado; y por otro la alegación de una enfermedad nueva que no constituya agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, ni tampoco que se hubiera podido conocer con anterioridad en el expediente administrativo, ni siquiera al tiempo de interponer la demanda, al no guardar relación con el estado patológico existente al momento de tramitarse el correspondiente expediente administrativo.

Situación esta última que el Alto Tribunal califica como hecho nuevo, manteniendo al efecto que su planteamiento: ' altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. La ausencia de aquellos datos, en principio, no parece un supuesto de los 'defectos u omisiones' de la demanda en los términos previstos por el art. 81.1 de la LGSS porque, al menos en casos como el presente, en el que la novedad se produjo en el momento de la ratificación de la demanda en el acto de la vista, era imposible que el órgano judicial de instancia detectara defecto subsanable alguno.'

Razones que deben conducir a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Olga, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete, de fecha 17 de mayo de 2018, en Autos nº 788/2016, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1421 18;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.