Sentencia Social Nº 153/2015, Juzgado de lo Social - Madrid, Sección 21, Rec 103/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 21 DE MADRID

PROCEDIMIENTO N° 103/15

C: MSCT

En la ciudad de Madrid, a veinticuatro de abril del dos mil quince.

La Iltma. Sra. Dª. ELENA BURGOS HERRERA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 21 de Madrid, ha dictado en nombre del Rey, la siguiente,

SENTENCIA NÚMERO 153/15

En los autos de juicio verbal sobre MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, seguidos entre las partes de la una y como demandante Dª Antonieta , con DNI n° NUM000 , asistida por el Graduado Social D. JUAN CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA. Y de la otra y como demandado ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, S.A., representada y defendida por el Letrado D. RAFAEL ROJAS FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. Habiendo tenido entrada en este Juzgado de lo Social el 28.01.2015 la presente demanda, suscrita por el demandante, sobre el concepto arriba indicado, en la que sucintamente se exponían los hechos fundamentadores de su pretensión, fue admitida a trámite,

SEGUNDO. Señalado el día 10.04.2015 para la celebración de los actos de conciliación y juicio, tuvieron lugar, con asistencia de las partes y el siguiente resultado:

- Conciliación: sin avenencia. En dicho acto, la actora desistió de su demanda frente a la Consejería de servicios sociales.

La actora se ratificó en su demanda interesando que se declare la nulidad se la reponga en su anterior jornada, horario y salario y se condene a la demandada a abonarle una indemnización de daños y perjuicio de 3.500,00 euros.

La empresa alega falta de acción y solicita la desestimación de la demanda.

Recibido el pleito a prueba:

- Por la parte demandante se propuso: Interrogatorio de parte, documental y testifical.

Por demandada se propuso: Documental y testifical.

Admitidas las pruebas propuestas se practicaron en el acto del juicio habiendo producido la relación fáctica, que se desarrollará más adelante.

Seguidamente las partes emitieron sus conclusiones, elevando a definitivas sus pretensiones.

TERCERO. En la tramitación del presente procedimiento, se han observado todas las prescripciones legales, salvo los plazos para realizar las actuaciones judiciales, visto el elevado número de asuntos urgentes en trámite en el Juzgado en esas fechas.

Hechos

PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales de la trabajadora:

I. La actora prestó servicios para la mercantil demandada, dedicada a la actividad de gestión de residencias y centros de día para personas mayores, desde el 01.10.2014, fecha en que se subrogó en el contrato suscrito por la trabajadora con Clece, SA, hasta el 15.04.2015, fecha de efectos de la extinción de su contrato por causas objetivas que le fue comunicada por la demandada mediante carta que obra a los folios 112 a 117 de las actuaciones y cuyo contenido se tiene por reproducido (folio 80 y 97).

II. El contrato suscrito con Clece, SA es indefinido a tiempo parcial (35 horas a la semana), su categoría profesional es de pinche de cocina y la fecha de inicio de la prestación de servicios 30.03.2012 (folio 91 a 93)

III. La actora no ostenta la condición de representante de los trabajadores (hecho conforme).

SEGUNDO. Modificaciones del contrato:

I. La actora venía prestando servicios en horario de 07:40 a 15:00 horas de lunes a domingo en la Residencia del Ensanche de Vallecas y el sistema de trabajo era la existencia de una cocinera y dos pinches en cada turno (mañana/tarde), existiendo un total de seis pinches de cocina (hechos conformes)

II. El pliego de condiciones del contrato adjudicado a Clece, SA exigía que se preparasen cuatro comidas (desayuno, comida, merienda y cena) para los residentes y tres para el centro de día (desayuno, comida, merienda) y para ello se exige contar con una plantilla mínima de 3 cocineros y 6 pinches de cocina. Además, de otras obligaciones, se exige a la empresa mantener las instalaciones del centro en perfectas condiciones (folios 184 a 207).

III. El pliego de condiciones técnicas del contrato adjudicado a la mercantil demandada tiene las mismas condiciones de manutención que el anterior; se exige preparar cuatro comidas (desayuno, comida, merienda y cena) para los residentes y tres para el centro de día (desayuno, comida, merienda). En cuanto a los medios personales, se permite la externalización del servicio de cocina y, en caso de no hacerlo, deberá contratarse personal suficiente pora prestar el servicio (folios 209 a 230),

IV. Según convenio, las funciones de un pinche de cocina son, bajo la supervisión de una cocinera, realizar la preparación de los víveres para su condimento, el encendido y mantenimiento de horno y hogares así como montar carros de cocina y limpieza de los mismos y la limpieza de los útiles de cocina y comedor, realizar las tareas de comedor-office, montar y desmontar mesas de los comedores, limpieza de las mismas, limpieza de vajilla de planta y todas las funciones relacionadas con dichas tareas (folio 70)

V. Con fecha 29.12.2014, se comunicó a la actora (y 3 las demás pinches de cocina) una reorganización del servicio y una modificación de su jornada y horario que pasará a ser; semana 1 de lunes a domingo; 07.40 a 13.00; semana 2; de lunes a domingo 09 40 a 15 00 notas, con efectos del día 13.01.2015, pasando a ser su jornada de 25 horas semanales.

Vi. La actora venía percibiendo un salario de 858,85 euros mensuales con Inclusión de pagas extraordinarias y exclusión del plus transporte. Estaba en situación de incapacidad temporal en la fecha de efectos de la modificación y se mantuvo en dicha situación hasta el 16 días de febrero. A partir de su reincorporación, su salario es 614,34 euros mensuales con inclusión de pagas extraordinarias y exclusión del plus transporte que tiene igual cuantía. Diferencia: 244,51 euros mensuales y 8,04 euros de promedio diario x 58 días (17.02.2015 al 15.04.2015) 466,32 euros.

VII. El 16.02.2015, se levantó acta de Inspección por el departamento de servicios sanitarios, calidad y consumo constató numerosas deficiencias en la limpieza de la cocina y requirió su subsanación en 10 días hábiles. Para cumplimentar dicho requerimiento se encomendó a limpiadores (a limpieza en profundidad de la cocina (testifical).

VIII. El día 30.03.2015, se comunicó a la actora ia extinción de su contrato, por causas objetivas, debido a que se ha decidido externalizar el servicio de comidas (folios 112 a 117).

TERCERO. Formalidades del procedimiento y proceso: La demandante interpuso demanda el 26.01.2015 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 28.01.2015.

Fundamentos

PRIMERO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 9, 5 y 93 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en relación con lo establecido en los artículos 2 a), 6 y 10.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , compete el conocimiento del proceso a este Juzgado.

SEGUNDO. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , la relación fáctica, contenida en los hechos probados, se ha deducido de los medios de prueba siguientes: Los hechos declarados probados se extraen de los medios probatorios que se concretan en cada uno de los epígrafes para mayor claridad.

TERCERO. Alega la parte demandada la excepción de falta de acción debido a que la actora ha sido despedida y, por tanto, en caso de prosperar la demanda no podría llevarse a cabo la reposición en sus anteriores condiciones de trabajo, excepción que no puede prosperar en la medida que lo que en este proceso procede enjuiciar es la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la demandante, que se produjo con efectos anteriores a la extinción del contrato, habiéndose interpuesto la demanda destinada a impugnar dicho acuerdo con anterioridad al despido de la trabajadora.

Por tanto, la actora tenía acción cuando interpuso la demanda y la pérdida sobrevenida de objeto solo opera cuando, por circunstancias sobrevenidas a la demanda, dejare de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, porque se hayan satisfecho, fuera del proceso, las pretensiones de la actora ( art. 22.1 LEC ), lo que no es el caso.

Además, el interés legítimo de la parte actora en el mantenimiento del pleito es evidente ya que el derecho a la reposición de sus anteriores condiciones laborales se remonta al momento en que las condiciones fueron alteradas, en la medida que tal restitución sea materialmente factible ( STS 20 mayo 2014 [RJ 20143065]), Es obvio que lo que no se puede restaurar retroactivamente el cumplimiento de la jornada, pero tal carencia de prestación de servicio obedeció, en todo caso, a una decisión de la empresa, no es imputable al trabajadora, lo que le otorgará el derecho a obtener una reparación de los daños y perjuicios causados durante el periodo de tiempo que la medida ha tenido efectos ( art. 1387 LRJS ).

Al margen de lo anterior, se depurará en el procedimiento propio para hacerlo cuales son las condiciones laborales que le correspondía tener a la trabajadora lo que tendrá incidencia en que el salario regulador del despido y, en caso de que prospere la demanda de despido y se produzca una readmisión, sus condiciones laborales sean las que tenía derecho a ostentar y no las que tenía en la fecha del despido, por imposición empresarial.

CUARTO. Pasando a dar respuesta al fondo del asunto, es indudable que en el caso concreto que nos ocupa se produjo una variación del horario de la jornada y horario de trabajo de la trabajadora que afectó a su régimen retributivo, por lo que no cabe duda que la modificación operada es de envergadura y entrañaba un perjuicio al trabajadora que ve reducida su jornada y proporcionalmente su salario y, además, pasa a tener horario de mañana y tarde cuando antes era fijo en turno de mañana. Alteración que tiene vocación de permanencia, es decir, no estamos ante un cambio meramente accidental o temporal, sino ante una modificación de las condiciones de trabajo, y que afecta a la jornada ( art. 41.1 a) ET ), horario y distribución del tiempo de trabajo ( art. 41.1 b) ET ) y a su remuneración ( art. 41.1 d) ET ) y que, por consiguiente, ha de reputarse de sustancial por tener acomodo en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 24 de marzo) por lo que solo podía llevarse a efecto a través del procedimiento previsto en el citado precepto que es precisamente el empleado por la parte demandada.

El art. 41.1 ET exige para poder llevar a cabo una modificación de las condiciones laborales de los trabajadores que existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, teniendo dicha consideración las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Efectivamente, la demandada, en la comunicación escrita a la trabajadora, alega ese tipo de causas; en concreto, alega que el pliego de adjudicación del servicio es notablemente inferior al del contrato anteriormente adjudicado a la empresa Clece pero ninguna prueba objetiva soporta dicha afirmación ya que nada dicen, en relación a las condiciones económicas de la adjudicación del servicio, los pliegos de prescripciones técnicas que aporta. Para acreditar cuales eran las condiciones de la adjudicación, debió aportar la resolución que sacó a concurso el servicio y los pliegos de condiciones particulares de la contrata en orden a acreditar el precio máximo estipulado por la administración. Asimismo, para acreditar cual fue el precio de adjudicación, a la anterior adjudicataria y a la actual, debió aportar los contratos suscritos, prueba que estaban a su alcance obtener y que sorprendentemente no aporta, sin que quepa considerarla suplida a través de las genéricas manifestaciones de la responsable de la residencia cuando existen pruebas de mayores garantías llamadas a acreditar, sin dejar lugar a dudas, esos hechos.

Esa prueba era especialmente relevante en orden a poner de manifiesto algo, por otra parte, evidente. Las adjudicaciones que se realiza la administración de este tipo de contratos son a través de un concurso público en el que se suele establecer un precio máximo, y, partiendo del mismo las participantes realizan ofertas siendo elegida la más interesante o económica, siempre y cuando cumpla con los estándares de calidad exigidos por la administración. Por tanto, fuera del precio máximo que se haya podido fijar, no es la administración quien decide reducir el coste del contrato sino que son las participantes en el concurso quienes realizan las ofertas económicas para ejecutar e! servicio en las condiciones y con las obligaciones que impone el pliego de condiciones.

Ciertamente el pliego de condiciones no impone un número determinado de pinches de cocina, en la medida que se permite externalizar el servicio de cocina, pero, en caso de no hacerlo, exige contar con el personal suficiente para prestar el servicio, de las mismas características que se recogían el contrato anterior. Servicio que ha de ser prestado por el personal de cocina que venía haciéndolo porque así lo establece el Convenio del sector en cuyos contratos la nueva adjudícataria se debe subrogar, manteniendo a los trabajadores sus anteriores condiciones laborales.

Por consiguiente, si la empresa demandada, conocedora de los requisitos del pliego de condiciones y de la obligación que le impone el convenio, realiza una oferta para poderse adjudicar el contrato es porque considera que el precio ofertado es suficiente para asumir sus obligaciones y ejecutarlo de forma rentable. De no ser así, y realizar una oferta a la baja, partiendo de una modificación de las condiciones de trabajo de la plantilla de trabajadores, la ventaja lograda respecto de otros lidiadores se hace a costa del sacrificio de los derechos de los trabajadores, trasladando a ellos el riesgo empresarial. Es la propia actuación de la empresa, que oferta un precio insuficiente, la que crea la causa en la que luego pretende ampararse para reducir las jornadas y salarios de los trabajadores, conducta que no cuenta con amparo legal y así lo ha venido a ratificar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid n° 69/2013, de 28 de enero (rec 6398/2012 ; JUR 2013105602) que ratificó la sentencia dictada por el Juzgado de !o Social n° 33 de los de esta Ciudad de fecha 18 julio 2012 que así lo declaró en su caso similar a éste.

En cuanto a las causas organizativas, tampoco existe prueba que respalde !a necesidad de los cambios que se introdujeron. Ninguna alteración en el servicio se ha producido que determine la necesidad de modificar la organización y tampoco existe constancia probatoria que ponga de manifiesto que el servicio era poco eficiente o que el tiempo de trabajo fuese excesivo.

Toda la defensa de la demandada se cifra en que, a diferencia de las condiciones técnicas de la contrata adjudicada a Clece, SA, no se le exige tener un número determinado de pinches pero, con arreglo al Convenio, estaba obligada a subrogarse en e! personal que la saliente empleaba para prestar el servicio y, efectivamente, así lo hizo, sin que exista prueba alguna que permita concluir que la jornada de los pinches de cocina fuera excesiva y/o que la distribución de la misma no fuese idónea y/o rentable. Ningún estudio económico y/o organizativo se ha realizado o, si se ha hecho, no se ha acreditado. Tampoco se aporta el estudio comparativo con otros servicios similares que menciona la testigo de la empresa. Lo cierto es que, con las jornadas que se realizaban antes, ningún problema económico y/o organizativo existía o, al menos, ninguna constancia hay de ello. Por el contrario, con la posterior, se han producido graves deficiencias en la limpieza de la cocina que aunque la testigo de la empresa, máxima responsable del centro, intenta imputar a las trabajadoras, ninguna sanción se les ha impuesto lo que evidencia que en ningún incumplimiento incurrieron y las deficiencias en la prestación del servicio puestas de manifiesto por la Inspección por el departamento de servicios sanitarios, calidad y consumo y de las que se ha quejado la Consejería de servicios sociales únicamente son imputables a la reducción de jornada de trabajo de las pinches de cocina acordada por la demandada. Viene a respaldarlo que, poco después, la empresa ha decidido externalizar el servicio lo que evidencia que las medidas adoptadas no eran idóneas para una adecuada ejecución del mismo e, incluso, cabria pensar que, dado el poco tiempo trascurrido entre la modificación de las condiciones de trabajo y el despido de los trabajadas afectadas por la modificación, la única finalidad de la misma fuese abaratar los costes del despido.

En suma, la empresa no acredita la concurrencia de causas que justifiquen la modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la actora que afecta a la jornada y su distribución, régimen de trabajo a turnos, horario y salario por lo que procede declarar injustificadas la citadas modificaciones, dejarlas sin efecto y, por consiguiente, reconocer a la actora el derecho a mantener sus anteriores condiciones de trabajo, es decir, una jornada de 35 horas semanales distribuidas de 07 40 a 15 00 horas de lunes a domingo, y el salario correspondiente a dicha jornada, con efectos jurídicos desde el 13.01.2015 y hasta su despido, sin que sea posible ordenar reponer a la trabajadora en dichas condiciones laborales, conforme ordena el art. 138.7 LRJS , en la medida que, a la fecha de esta resolución, el contrato ya se había extinguido, por lo que habrá de ser en el pleito de despido donde podrá obtenerse un pronunciamiento que declare la nulidad o improcedencia del despido y dicha sentencia será la que establecerá las condiciones de readmisión de la trabajadora.

No puede prosperar, sin embargo, la pretensión de la parte actora relativa a que se declare la nulidad de la modificación ya que dicha declaración está reservada para las decisiones adoptadas en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 LRJS , y ninguna de esas causas concurren.

CUARTO. En cuanto a (a reparación de daños y perjuicios sufridos se cifra en la cantidad de 466,32 euros que, con arreglo a los cálculos que figuran en el epígrafe VI del hecho segundo de esta resolución, es la cantidad a la que ascienden los salarios dejados de percibir durante el periodo de tiempo que la modificación sustancial ha tenido efectos, único perjuicio que ha resultado acreditado y que, por tanto, procede reparar de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS .

QUINTO. Frente a la presente resolución no cabe recurso por aplicación de lo dispuesto en el artículo 191.2 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, previa desestimación de la excepción de falta de acción, estimo parcialmente la demanda formulada por Dª Antonieta contra ARALIA SERVICIOS SOCIOSANITARIOS, SA., declaro injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo comunicada a la demandante, con efectos del día 13.01,2015, la dejo sin efecto y reconozco el derecho de la actora a mantener una jornada de 35 horas semanales distribuidas de 07:40 a 15:00 horas de lunes a domingo, con los derechos económicos ligados al trabajo en dicha jornada, y efectos jurídicos de 13.01.2015. Condeno a la demandada, a estar y pasar por esta declaración ya abonar a la demandante 466,32 euros, en concepto de daños y perjuicios causados durante el periodo de tiempo que la modificación sustancial ha tenido efectos y desestimo el resto de pretensiones formuladas en la demanda.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en el día 28 de abril de 2015, por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez, Dª ELENA BURGOS HERRERA, que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Juzgado, doy fe.