Sentencia SOCIAL Nº 153/2017, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 448/2016 de 12 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00153/2017

PL.MERCAT, NUM.12

Tfno:971724152/971723689

Fax:971227218

NIG:07040 44 4 2009 0000004

Equipo/usuario: AAA

Modelo: 40225

RSU RECURSO SUPLICACION 0000448 /2016

Procedimiento origen: DEMANDA 0000001 /2009

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaCONSTRUCCIONES LLABRES FELIU SA

ABOGADO/A:ANDRES JOSE MOLL LINARES

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Victorio , Carmela , INSS

ABOGADO/A:, MATEO CAÑELLAS CRESPI , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON ANTONI OLIVER REUS.

MAGISTRADOS:

DON MIGUEL ANGEL AGUILÓ MONJO.

DON RICARDO MARTÍN MARTÍN.

En Palma de Mallorca, a doce de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 153/2017

En el Recurso de Suplicación núm. 448/2016, formalizado por el Letrado D. Andrés Moll Linares, en nombre y representación de la empresa Construcciones Llabrés Feliu, S.A., contra la sentencia nº 266/2014 de fecha 17/07/2014, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda número 1/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, y frente a Dª Carmela y D. Victorio , representados por el Letrado D. Mateu Cañellas Crespí, en materia de reintegro de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO MARTÍN MARTÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- En fecha 26 de julio de 2007, sobre las 08:00 horas aproximadamente, el trabajador D. Cornelio , que prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante Construcciones Llabrés Feliu, S.A., en la obra sita en la calle Sanç nº 13 de esta ciudad, sufrió un accidente de trabajo mortal por el desprendimiento y caída de la carga suspendida que sobrevolaba la vertical del trabajador accidentado, y que impactó sobre él, ocasionándole la muerte inmediata.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, la Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo con el número NUM000 , de 25 de marzo de 2008, en la que se considera que la conducta empresarial es constitutiva de infracción administrativa laboral en materia de Prevención de Riesgos Laborales, calificándose la infracción como muy grave y proponiéndose una sanción en su grado y cuantía mínima por importe de 40.986 euros. El contenido íntegro del Acta de Infracción obrante en autos se da por reproducido. Frente a dicha Acta de Infracción la empresa Construcciones Llabrés Feliu, S.A. presentó escrito de alegaciones, recibidas las cuales se solicitó por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Islas Baleares a la inspectora que emitiese informe en réplica a las mismas. Una vez recibido el mencionado informe, en fecha 12 de septiembre de 2008 se acordó suspender la tramitación del expediente al existir constancia de que se estaba instruyendo un procedimiento penal en el Juzgado de Instrucción nº 7 de Palma sobre los mismos hechos que motivaron el levantamiento del acta de infracción, dado que las mismas podían constituir ilícito penal.

TERCERO.- El día 26 de junio de 2013 tuvo entrada en la Consejería de Economía y Competitividad copia del auto por el que se declara la firmeza de la Sentencia 536/2011, de 1 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Palma . Dicha sentencia recoge como Hecho Probado único el siguiente: 'Probado y así se declara que sobre las 7 horas del día 26 de julio de 2007 Cornelio , se hallaba trabajando en una obra sita en la calle Forn de Sa Creu, de esta ciudad, como trabajador empleado de la empresa 'Construcciones Llabrés Feliu, S.A.' encargada de realizar las obras en el mentado edificio, habiendo recibido instrucciones por parte del acusado Moises , mayor de edad, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, en su condición de encargado de la obra, en el sentido de que junto con el peón Aurelio , bajaran a la zona de la planta semisótano, que estaba al descubierto, para terminar de colocar unas piezas de mares en la pared.

Posteriormente sobre las 8 horas Moises ordenó al acusado Hugo , mayor de edad, sin antecedentes penales y no privado de libertad por esta causa, contratado a su vez por 'Grúas TUR, S.A.', gruista de profesión, que debía bajar desde el primer piso hasta la planta baja, zona de acumulamiento de materiales, un palé cargado con tableros de encofrado que se encontraban en una zona descubierta de la planta del primer piso y cuando Hugo se disponía a preparar las eslingas de la carga, Moises le ordenó que utilizara el toro para trasladar el palé de 100x100 cm donde se habían apilado entre 30 y 40 tableros de encofrado. La carga fue izada por la grúa sin ningún tipo de embalaje pese a que sobresalía unos 50 cm por cada una de las caras laterales del palé, Hugo realizaba la operación frente a un muro que le impedía ver a los trabajadores que se encontraban en el semisótano donde se encontraba la acumulación de material, no disponiendo de un señalista que realizara las precisiones de un modo formal aunque Moises ordenó al peón Aurelio que procediera al enganche y desenganche de la grúa, abandonando el lugar Moises sin adoptar las medidas de seguridad correspondientes ni avisar a los trabajadores para que salieran del círculo de influencia de la grúa ni avisó a Hugo en el sentido de que había trabajadores en el semisótano.

Durante el transporte de la carga la misma se desequilibró y cayeron los tableros en el lugar en el que se encontraban los trabajadores, alcanzando uno de ellos a D. Cornelio , quien murió en el acto.

El Plan de Seguridad y Salud de la obra elaborado por la constructora y aprobado en fecha 4 de septiembre de 2006 por los coordinadores Arsenio y Emilio preveía que la carga se transportara perfectamente atada para evitar caídas, impedía que se permaneciera bajo el radio de acción del movimiento de cargas suspendidas, establecía el auxilio a la maquinaria con un señalista en caso necesario, procuraba que hubiera visibilidad entre el gruista y la carga, así como con el operario que desengancha la carga y establecía la necesidad de evitar izar las cargas mal estrobadas o con objetos sueltos en las mismas, auxiliándose por el señalista. Pese a las medidas preventivas establecidas en el plan, los acusados no cumplieron las mismas.

El encargado Moises no planificó que se sujetara la carga ni designó a un señalista de modo formal, no coordinó las distintas tareas ni ordenó a los trabajadores que se retiraran de la zona, no vigiló la actividad y acordó la realización de tareas que implicaban la presencia de trabajadores en el radio de acción de la maquinaria.

Hugo , pese a la existencia de un muro que le impedía ver a los trabajadores no extremó la precaución a la hora de efectuar el transporte de la carga, no revisó que la carga estuviera correctamente atada y no comprobó previamente el recorrido de la grúa con el fin de evitar que los trabajadores desempeñen sus funciones debajo de la carga, sin requerir la presencia de un señalista para la realización de su cometido, contribuyendo con estas omisiones a la producción del resultado.

No se ha acreditado de un modo fehaciente una conducta constitutiva de infracción penal por parte de Remedios como representante de la entidad 'Llabrés Feliu S.A.' habiendo retirado el Ministerio Fiscal la acusación que dirigía contra la misma.

Tampoco se ha acreditado de un modo fehaciente una conducta constitutiva de infracción penal por parte de los acusados Rosendo en su condición de la gestión económico-jurídica de la empresa 'Llabrés Feliu, S.A.' y control de calidad en su ejecución ni de Arsenio como coordinador de seguridad y director de la ejecución material de la obra.

Cornelio , de 57 años de edad, en el momento de su fallecimiento estaba casado con Carmela y tenían dos hijos Erasmo y Victorio , ambos mayores de edad, padeciendo Victorio una minusvalía del 86% que requiere una tercera persona y está declarado incapaz para regir su persona y bienes habiendo renunciado los familiares mentados a la indemnización al haber sido debidamente indemnizados por las compañías de seguros.'

CUARTO.- Mediante resolución de fecha 27 de junio de 2013 se acordó levantar la suspensión de la tramitación del procedimiento administrativo sancionador incoado a la empresa Construcciones Llabrés Feliu, S.A., y declarar la caducidad del expediente, ordenando el archivo de las actuaciones.

QUINTO.- En fecha 23 de abril de 2008 la Dirección Provincial del INSS comunicó a la empresa demandante la apertura de un expediente de recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en un 50%, en relación con el accidente sufrido por el Sr. Cornelio , dando traslado a dicha empresa para que comunicara si había recurrido el acta de infracción a efectos de estudiar la posibilidad de suspender el procedimiento de recargo de prestaciones hasta que el acta de inspección adquiriera firmeza administrativa. Por parte de la empresa demandante se puso en conocimiento del INSS que se habían presentado alegaciones en relación al acta de infracción, interesando la suspensión del procedimiento.

SEXTO.- En fecha 3 de junio de 2008 el INSS comunicó a la empresa demandante el inicio del trámite de audiencia dentro del procedimiento de recargo de prestaciones, efectuando la empresa actora las alegaciones correspondientes.

SÉPTIMO.- En fecha 21 de julio de 2008 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución en el procedimiento de recargo de prestaciones en la que determinaba que la empresa Construcciones Llabrés Feliu, S.A. es responsable principal por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por D. Cornelio en fecha 26 de julio de 2007, y que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente de trabajo serán incrementadas por un recargo del 50% con cargo exclusivo a la empresa responsable, que deberá constituir en su caso el capital coste necesario para proceder al pago de las prestaciones señaladas en dicha resolución. Igualmente se declaraba la procedencia de aplicación del mismo recargo con cargo a dicha empresa respecto de las prestaciones de Seguridad Social que se pudieran reconocer en el futuro.

OCTAVO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, la cual fue desestimada mediante resolución de 17 de noviembre de 2008.

NOVENO.- El trabajador de la empresa demandante D. Cornelio falleció al caerle encima diversas piezas de tablero de madera que estaban siendo izadas mediante una grúa manejada por el gruista D. Hugo . Éste cumplió las órdenes recibidas por el encargado de la obra, D. Moises . El transporte aéreo de dicha carga se llevó a cabo sin comprobar que la misma estuviera bien sujeta ni estable, careciendo de embalaje. No se paralizaron los trabajos en la zona que se encontraba bajo el radio de acción de la grúa y de la carga suspendida. El gruista no empleó el método habitual en el izado de este tipo de cargas sino que por instrucciones directas del encargado de la obra empleó el toro y no el gancho de la grúa, y no se utilizó a un señalista, ni se realizó la tarea en un lugar en el que el gruista pudiera tener visibilidad del resto de operarios.

DÉCIMO.- La empresa Construcciones Llabrés Feliu, S.A., contratista de la obra que se estaba llevando a cabo, había elaborado un Plan de Seguridad y Salud de la obra que contemplaba diversas medidas preventivas, entre ellas que el encargado de la obra adoptaría las precauciones necesarias, que el gruista dispondría de la cooperación y auxilio de un señalista, que se paralizarían los trabajos realizados por los operarios que se encontraban bajo el radio de influencia de la grúa durante la operación de desplazamiento de cargas, y que las cargas se sujetarían de forma correcta para garantizar su estabilidad. (Documentos nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte actora, que se dan por reproducidos).

UNDÉCIMO.- El trabajador fallecido D. Cornelio tenía formación en materia de prevención de riesgos laborales (Documento número 3 aportado en el ramo de prueba de la parte actora, que se da por reproducido).

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Construcciones Llabrés Feliu, S.A. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dª. Carmela y D. Victorio , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa Construcciones Llabrés Feliu, S.A., que posteriormente formalizó y que no fue impugnado por las representaciones de las partes recurridas.

Fundamentos

PRIMERO.La representación procesal de la empresa Construcciones Llabrés Feliu S.A. articula el recurso de suplicación que interpone frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma que desestimó la demanda deducida por la empresa recurrente en materia de impugnación de recargo de prestaciones en torno a dos motivos de revisión fáctica formulados al amparo del apartado b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y dos motivos de censura jurídica aducidos en base al apartado c) del mismo precepto legal . Comenzando por los primeros, la parte recurrente interesa la modificación del hecho probado undécimo de la sentencia recurrida proponiendo la adición al mismo del texto siguiente: 'así como había sido informado de cómo el plan de seguridad y salud de la obra contemplaba y regulaba los trabajos que debía ejecutar en la obra (documento núm. 1 aportado en el ramo de prueba de la parte actora) y había ostentado la condición de miembro del comité de empresa y, como tal designado miembro del comité de seguridad y salud de la misma (documentos núms. 6 y 7 en el ramo de prueba de la parte actora)'.La parte recurrente apoya la revisión que peticiona en el contenido de los documentos obrantes en los folios 484 a 519, 466 a 483, 330 a 351. Argumenta la recurrente la adición fáctica que propone señalando que el trabajador fallecido además de poseer formación en materia de prevención de riesgos laborales, extremo que recoge el hecho probado undécimo, había sido informado de cómo el plan de seguridad y salud de la obra incidía en los trabajos a realizar.

Del bloque documental obrante n los folios 466 a 519 se desprende sin ninguna duda que D. Cornelio ostentó la condición de miembro del comité de empresa así como del comité de seguridad y salud de la empresa desde al menos el año 2002 y hasta el año 2007. Así mismo, en los folios 330 a 351 obra el plan de seguridad y salud de la obra en el cual consta la firma del trabajador accidentado. Por lo tanto, no existe inconveniente en incorporar el texto propuesto por la recurrente, sin perjuicio de su trascendencia, dado que ésta no explica cómo los aspectos fácticos que pretende incorporar inciden en la prosperabilidad de los dos motivos de censura jurídica que más adelante ejercita y en la revocación del fallo de la sentencia que interesa en el recurso.

También al amparo del apartado b) del Art. 193 LRJS la empresa recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado con número ordinal duodécimo, con el texto siguiente: 'El encargado de la obra en la que ocurrió el accidente mortal era D. Moises quien, además de ostentar la condición de miembro del comité de empresa y la de delegado de prevención y por ello miembro del comité de seguridad y salud de la empresa, había sido designado como recurso preventivo en la obra de referencia'. La adición propuesta se fundamenta en la documental obrante en los folios 514, 517 y en el folio 127. De la documentación invocada por la recurrente se acredita sin género de dudas que D. Moises tenía la condición de miembro del comité de empresa así como de miembro del comité de seguridad y salud de la obra y había sido designado como recurso preventivo por aquella, razón por la cual deben ser adicionados estos tres extremos al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Al amparo del aparado c) del Art. 193 LRJS alega la parte recurrente infracción del Art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio en relación con la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 2 de octubre de 2000 , 14 de febrero de 2001 y 9 de octubre de 2001 . Argumenta la parte recurrente que con fecha de salida de 17 de noviembre 2008 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución declarando la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Cornelio en fecha 26 de julio de 2007 en base a los hechos y circunstancias reflejados en el informe propuesta de la Inspección de Trabajo y en el acta de la Inspección n 46045/2008, entendiendo la empresa recurrente que ello incurre en la causa de nulidad que configura el Art. 62.1.a) de la Ley 30/1992 por cuanto del Art. 27 del Real Decreto 928/1998 se deduce que el acta de la infracción no puede servir de base para la resolución del INSS salvo que hubiere recaído resolución de la Autoridad Laboral confirmatoria de la misma, lo que en el presente caso no sucede. De ahí que la resolución administrativa dictada por el INSS tenga la consideración de acto administrativo dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

El Art. 27 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, bajo el título 'Recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad' establece: 'La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del texto refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia'.

Esta Sala no comparte la interpretación que del precepto reproducido realiza la parte recurrente. El Art. 27 del RD 928/1998 establece la legitimación de la Inspección de Trabajo y Seguridad para promover ante el INSS el procedimiento de imposición de recargo de prestaciones por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo que prevé el Art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social a través del correspondiente informe-propuesta en el cual se harán constar los hechos y circunstancias concurrentes, las disposiciones infringidas, la causa concreta de las previstas en el Art. 123. TRLGSS y el porcentaje que se considere procedente aplicar. Debe señalarse que el Art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vigente en la fecha de dictado de la resolución administrativa impugnada en la demanda al igual que el vigente Art. 22.9 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , atribuye específicamente esta competencia de la Inspección de Trabajo. Pues bien, la lectura del informe propuesta de fecha 18 de marzo de 2008 que obra en los folios 116 y 117 de las actuaciones permite observar que en su fundamento de derecho segundo se remite en cuanto a la descripción de la forma en que se produjo el accidente de trabajo sufrido por D. Cornelio al texto del acta de infracción al informe propuesta se acompaña. Por lo tanto, en este aspecto el contenido del acta de infracción integra el informe propuesta que origina el expediente administrativo y tiene un carácter accesorio respecto a dicho informe. Dicho esto, debe recordarse que el Art. 53.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social otorga presunción de certeza 'iuris tantum' a los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo que se formalicen en las actas de infracción, atribuyéndose igual valor probatorio a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en los supuestos concretos previstos en la Ley Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, como sucede en el caso del Art. 7.8 de la Ley 42/1997 .

En cualquier caso, del tenor del Art. 27 del RD 928/1998 se desprende que no es precisa la existencia de una previa acta de infracción para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad ni tampoco resolución imponiendo la sanción, como ha sido declarado reiteradamente por distintos Tribunales Superiores de Justicia y a tal efecto sirvan de ejemplo las STSJ Madrid de 14 de junio de 2010 (rec. 2190/2010 y la STSJ Andalucía -Sevilla- de 6 de marzo de 2014, rec. 1203/2013 . Por lo tanto, en el caso que nos ocupa resulta irrelevante que el acta de infracción que se acompaña al informe propuesta no hubiera ganado firmeza. El INSS formó su convicción, y así consta en la resolución de fecha de salida 21 de noviembre de 2008 en base a los hechos que constan reflejados en el acta de infracción, acta que se acompañó e integra el informe propuesta que dio inicio al expediente administrativo en materia de recargo de prestaciones. No se ha producido por lo tanto irregularidad en la tramitación del expediente administrativo que conforme al Art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 ampare la petición de nulidad de la resolución dictada por el INSS que formula la empresa recurrente, razón por la cual el motivo de censura jurídica examinado debe fracasar.

TERCERO.La empresa recurrente también en base al apartado c) del Art. 193 LRJS formula un segundo motivo de censura jurídica alegando infracción del Art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 argumentando que Construcciones Llabrés Feliu S.A. no incurrió en infracción alguna en tanto que falta uno de los requisitos necesarios para dar lugar a la aplicación del citado precepto cual es la relación causa efecto entre la lesión sufrida por el trabajador accidentado y la infracción cometida por la empresa. Sostiene la recurrente con apoyo en la sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Palma que la empleadora no tuvo intervención alguna en el accidente de trabajo sufrido por D. Cornelio en tanto que el accidente fue debido a las decisiones adoptadas por D. Moises , encargado de la obra y recurso preventivo de la misma y por el gruista perteneciente a la empresa Grúas Tur S.A., pero no a la insuficiencia o carencia de alguna de las medidas de seguridad recogidas en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra. De ahí que si el encargado de la obra y recurso preventivo adopta unas decisiones erróneas y contrarias al propio Plan de Seguridad y a la formación e información facilitada por la empresa no puede recaer la responsabilidad en esta. Apoya la recurrente su argumentación en la sentencia de esta Sala de 13 de octubre de 1998 , en la STJS Andalucía de 5 de febrero de 2009 , en la STSJ País Vasco de 12 de enero de 2010 , entre otras dictadas por la misma Sala, y en la STSJ Asturias de 18 de abril de 2008 . Sostiene la recurrente, en suma, que la empresa debe velar a través de sus mandos intermedios por la correcta ejecución del trabajo. Y ello fue lo que hizo la recurrente, sostiene el recurso, al designar como encargado de la obra y recurso preventivo a D. Moises . En base a ello solicita la parte recurrente la exoneración de responsabilidad en el accidente sufrido por D. Cornelio o la minoración de la responsabilidad declarada por el INSS.

Del contenido del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo, acta al cual se remite íntegramente el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, así como del contenido de los hechos probados noveno y décimo se extrae que la empresa recurrente Construcciones Llabrés Feliu S.A. tenía la condición de empresa contratista, en los términos establecidos por el Art. 3.e) de la Ley 32/2006 de 16 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, de la obra sita en la calle Can Sanç de Palma en la cual tuvo lugar el accidente sufrido por el trabajador D. Cornelio . En tal condición, y de conformidad con lo establecido en el Art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al empresa recurrente elaboró el Plan de Seguridad y Salud de la obra, instrumento básico de ordenación de las actividades, de identificación y, en su caso, de evaluación de los riesgos y planificación de la acción preventiva, y designó como encargado de la obra y recurso preventivo a D. Moises , trabajador perteneciente a su plantilla. El Plan de Seguridad y Salud de la obra contemplaba diversas medidas preventivas y, entre ellas, la adopción por parte del encargado de la obra de las precauciones necesarias, la puesta a disposición del gruista de un señalista que cooperara con él y que le auxiliara en la ejecución de los trabajos que debía realizar, la paralización de los trabajos que estuvieran realizando los operarios que se encontrasen dentro del radio de influencia de la grúa durante los trabajos de desplazamiento de cargas. Así como la correcta sujeción de dichas cargas para garantizar su estabilidad.

Pues bien, según se relata en los hechos probados tercero y noveno y no se cuestiona por la recurrente, el fallecimiento de D. Cornelio se produjo cuando le cayeron encima diversas piezas que estaban siendo izadas mediante una grúa empleada por el trabajador D. Hugo , integrante de la plantilla de la empresa subcontratista Grúas Tur S.A. Siguiendo las instrucciones impartidas por D. Moises , el transporte aéreo de la carga -30 o 40 tableros de encofrado colocados sobre un palé de 100x100 cm- se realizó sin comprobar que la misma estuviera bien sujeta y adecuadamente estabilizada, careciendo además de embalaje. El izado del material con la grúa tuvo lugar sin que previamente se paralizaran los trabajos dentro de la zona de acción de la grúa y, por instrucciones directas del encargado de la obra, sin emplear el gancho de la grúa, método habitual en el izado de este tipo de cargas, sino que se empleó el toro. Además, se realizó la terea sin la cooperación de un señalista que auxiliara al gruista en la realización de su cometido, efectuándose el izado en un lugar en el que el gruista no tenía visibilidad del resto de operarios. Por lo tanto, cabe concluir, y ello tampoco lo cuestiona la empresa recurrente, que el accidente de trabajo que causó el fallecimiento de D. Cornelio tuvo como causa directa el incumplimiento de las medidas precautorias contempladas en el Plan de Seguridad y Salud de la obra.

Partiendo de los hechos expuestos la argumentación contenida en el recurso no puede ser acogida. A juicio de esta Sala, la elección que realizó la empresa recurrente en la designación de la persona, trabajador de su plantilla que designó como encargada de la obra y recurso preventivo presente en la misma fue manifiestamente desacertada y tal y como sucedieron los acontecimientos, tal decisión incidió decisivamente en la producción del accidente mortal sufrido por D. Cornelio . Debe recordarse que el Art. 32 bis de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales que regula la presencia de los recursos preventivos en el centro de trabajo, establece en su apartado 2º los diferentes recursos preventivos que puede escoger el empresario, siendo estos a) Uno o varios trabajadores designados de la empresa; b) Uno o varios miembros del servicio de prevención propio de la empresa; c) Uno o varios miembros del o los servicios de prevención ajenos concertados por la empresa. Por lo tanto, la empresa Construcciones Llabrés Feliu S.A., eligió libremente a quien, según su convicción, errónea como se demostró después, consideró adecuado para la función de recurso preventivo. El Art. 32 bis en su apartado 1º establece los supuestos en los cuales es necesaria la presencia en el centro de trabajo de los recursos preventivos siendo estos: a) Cuando los riesgos puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso o la actividad, por la concurrencia de operaciones diversas que se desarrollan sucesiva o simultáneamente y que hagan preciso el control de la correcta aplicación de los métodos de trabajo; b) Cuando se realicen actividades o procesos que reglamentariamente sean considerados como peligrosos o con riesgos especiales. Por lo tanto, es necesaria la presencia de los recursos preventivos en el centro de trabajo en aquellos casos en los cuales se constata la existencia de un riesgo o peligro cualificado, que excede del riesgo normal propio de la actividad desarrollada en el centro. Ello exige una especial cautela en el empresario a la hora de decidir y elegir el tipo de recurso preventivo que va a designar, más aun cuando, como en el presente caso, el elegido es un trabajador de la propia empresa y no un miembro del servicio de prevención interno o externo de la misma. El hecho de que D. Moises tuviera la condición de miembro del comité de empresa y delegado de prevención y miembro del comité y seguridad y salud no excluye ni minora la responsabilidad de la empresa en la elección realizada. Debe recordarse que el Art. 14.1 de la Ley 31/1995 reconoce el derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Y vemos resaltar la importancia del adjetivo 'eficaz'. No es suficiente para dar cumplimiento por parte del empresario al deber de protección de los trabajadores a su servicio la mera adopción formal de medidas de prevención de los riesgos derivados de la ejecución del trabajo. No es suficiente con la confección de un plan de Seguridad y Salud que prevea tales riesgos y disponga las medidas necesarias para evitarlos, excluyendo o minorando en la medida de lo razonablemente posible la producción de un accidente de trabajo. Es necesario que dichas medidas de prevención sean llevadas a la práctica de forma eficaz para lograr el fin perseguido. Y ello no ha sucedido en el presente caso por una decisión empresarial unilateral y errónea.

La entidad de la obligación empresarial de garantizar la seguridad de sus trabajadores en el desempeño de las tareas encomendadas se desprende tanto de la regulación contenida en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo Art. 15.4 ) extiende el deber de protección hasta alcanzar la prevención de las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, como de la doctrina jurisprudencial de aplicación a la materia que nos ocupa. Y así, la jurisprudencia de la Sala IV contenida en la sentencia de 30 de junio de 2010 , que aplica la clásica normativa civil de la culpa contractual, conforme a la cual 'la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el daño es consecuencia del incumplimiento contractual', que 'La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito , por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

La doctrina jurisprudencial contenida en la citada sentencia de 30 de junio de 2010 se halla fielmente en el Art. 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que preceptúa: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

En conclusión, no puede la empresa recurrente intentar exonerar o minorar su responsabilidad aduciendo que el accidente de trabajo objeto del presente procedimiento fue debido a la decisión unilateral de una persona, trabajadora de su plantilla, a la que ella confirió las responsabilidades propias de un encargado de obra y de recurso preventivo. Y como dijimos en nuestra sentencia de 13 de octubre de 1998 invocada por la recurrente, la empresa debe vigilar a través de sus mandos intermedios que la forma en que se realiza el trabajo es la adecuada. Sin embargo, en el caso presente, habida cuenta de que las decisiones adoptadas por el encargado de la obra designado por la empresa, lejos de minorar los riesgos inherentes a la actividad desarrollada en el centro de trabajo, exacerbaron éstos hasta el punto de provocar el mortal accidente producido, debe concluirse que el empresa no efectuó de manera eficaz el deber de vigilancia que sobre ella pesaba. Finalmente debe observarse que el desacierto de la empresa en la elección del trabajador designado encargado de la obra y recurso preventivo fue de tal magnitud, a la vista de los graves quebrantamientos de las medidas preventivas contenidas en el Plan de Seguridad y Salud en los que incurrió y la gravedad del siniestro que ello provocó, que no cabe minorar la cuantía del recargo de prestaciones acordado por la Entidad Gestora y ratificado por la sentencia dictada por el Juzgado de instancia.

CUARTO.El Art. 235.1 LRJS establece: 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación'.

En consecuencia, desestimado íntegramente el recurso de suplicación y no hallándose la recurrente en ninguno de los supuestos que determinan la exención de la obligación de pago de las costas, procede imponerle el pago de éstas fijándose a tal fin los honorarios del letrado de la parte recurrida en seiscientos euros.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de suplicación interpuesto por la empresa Construcciones Llabrés Feliu S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Palma en fecha 17 de julio de 2014 en los autos tramitados con el número 1/2009 y en consecuenciaSE CONFIRMAla sentencia recurrida sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en elSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca,cuenta número0446-0000-65-0448-16a nombre de esta Sala elimporte de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta deSantander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancariaSantander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-66-0448-16.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia nº 153/2017, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.