Sentencia SOCIAL Nº 153/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 365/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2014/0041350
Procedimiento Recurso de Suplicación 365/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid Procedimiento Ordinario 950/2014
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 153/19-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 365/2018, formalizado por la Letrada Dña. MARIA ISABEL CRUZ
HERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Mercedes , contra la sentencia de fecha 19/03/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 950/2014,
seguidos a instancia de Dña. Mercedes frente a HOSPITAL DE EL ESCORIAL, en reclamación por
Materias laborales individuales, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ RAMÓN
FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Mercedes presta servicios para el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID), con antigüedad de 3-6-1.978, categoría profesional de Diplomada en Enfermería y salario mensual ascendente en octubre de 2011 a 3.370,71 euros, sin inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La actora desarrolla sus funciones en el Hospital de El Escorial, en turno de noche, realizando jornadas de trabajo alternas, con un intervalo de descanso entre jornadas de 36 h., habiendo disfrutado de 17 días de compensación de jornada (doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora, y, doc.

nº 6-8, del ramo de prueba de la parte demandada).



TERCERO.- Con fecha 11-6-2014, la demandante presentó escrito de reclamación priva, sin que se haya dictado resolución expresa, habiéndose presentado con posterioridad el 2-9-2014, la correspondientes demandas ante la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la excepción de prescripción invocada por la parte demandada, y, desestimando la demanda interpuesta por Dª Mercedes , contra, SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SANIDAD de la COMUNIDAD DE MADRID), en reclamación de derecho y cantidad, debo absolver y absuelvo a la citada Administración demandada, de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DDña. Mercedes , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 11/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29/01/2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia explica el fundamento de su decisión y completa el relato fático en el fundamento de derecho segundo que dice: 'En el presente procedimiento, la demandante solicita: El reconocimiento del derecho al descanso semanal de 36 h. ininterrumpidas cada 14 días, 'sin que se solape con el descanso de jornada'.

El reconocimiento del derecho a 20 jornadas de descanso en el periodo comprendido entre el 1-3-2013 y el 28-2-2014, al no haber disfrutado del descanso semanal de 36 h. seguidas, 'no solapadas con el descanso de jornada'.

Subsidiariamente el abono de 5.720 euros, como compensación económica por daños y perjuicios derivados del descanso semanal no disfrutado.

El Servicio Madrileño de Salud se opuso, invocando la concurrencia de la excepción de prescripción respecto de la reclamación concerniente a los meses reclamados de Marzo, Abril y Mayo de 2013, señalando que la jornada de la actora es especial y nocturna, negando que haya desarrollado en el periodo de referencia, jornadas superiores a las previstas legalmente o hubiere tenido programado un tiempo inferior de descanso al también previsto legalmente, señalando que la actora descansa 36 h. seguidas, entre jornada y jornada, sin que pueda realizarse el cómputo de las jornadas de libranza, en la forma propuesta por la demandante.

Por lo que se refiere en primer lugar a la excepción de prescripción invocada, la misma ha de ser desestimada, por cuanto que la reclamación efectuada por la actora, no se efectúa respecto de periodos mensuales concretos, sino con referencia a todo el periodo comprendido entre el 1-3-2013 y el 28-2-2014, por lo que a la fecha de interposición de la reclamación previa, el 11-6-2014, no había transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 59, calculado desde que la acción pudo ejercitarse.

Por lo que se refiere al fondo de la reclamación planteada, ha de señalarse que de conformidad con lo establecido en el art. 25.2) del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOE de 28-4-2005), establece entre otros aspectos, que '2. La jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales, distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias (16 jornadas de trabajo cada cuatro semanas con una media semanal de 36 horas), quedando compensada en diez días festivos (los otros cuatro se compensan en períodos vacacionales).

Esta jornada se podrá hacer por adscripción voluntaria del trabajador de la siguiente forma: - La jornada anual tendrá una duración de 1.494 horas que se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más una extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (139 horas extra × 1,75 hacen 243 horas), que al descontar de las 1.494 horas computadas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más las 139 horas extras, que totalizan las 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o convenio colectivo.

Respecto del descanso semanal en el sector sanitario, el art. 26 del citado Convenio establece entre otros aspectos, que '1. Descanso semanal: En el sector sanitario y centros asistenciales del SRBS se fijan los siguientes descansos semanales: - Jornada anual de 1.533 horas: Se descansarán dos días a la semana más los festivos.

- Jornada de Asistencia Permanente al Enfermo: Disfrutará de dos días libres semanales, quedando incluidos los festivos.

- Jornada nocturna de 1.494 horas: Todas las semanas se descansarán tres días. El número de jornadas de descanso semanal al año será igual a 134.

- Jornada nocturna de adscripción voluntaria: Como quiera que en esta jornada se descansan tres o cuatro días en semanas alternas, se librará además el número de días necesario para alcanzar la jornada anual pactada. La fecha de hacer efectivo el descanso semanal vendrá determinada por la armonización con los intereses del resto de los trabajadores destinados en cada servicio, tendiéndose en aquellos servicios que sea posible a la implantación de la alternancia en el libraje de domingos y festivos.

2. Compensación por trabajo en domingos y festivos: Teniendo en cuenta las precedentes consideraciones, para los trabajadores que realicen alguna de las jornadas antes citadas, la compensación por trabajo en domingos y festivos se hará mediante un complemento salarial cuya cuantía para el año 2004 es de 20,80 euros por domingo o festivo trabajado. En el año 2005 será de 21,50 euros. Para los demás años de vigencia de este convenio se aplicará el incremento que, con carácter general, establezcan las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid. La percepción de esta compensación económica es incompatible con los conceptos de guardias y alertas.

Por su parte, la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011 de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid , dispone respecto de la reordenación del tiempo de trabajo de los empleados públicos, entre otros aspectos, que '1. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, y para el conjunto del sector público establecido en el art. 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta media semanal se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, se autoriza al Servicio Madrileño de Salud a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los horarios vigentes en los centros en los que esta medida sea de aplicación, previa negociación en el seno de la Mesa Sectorial del Personal de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio Madrileño de Salud.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha dictado sentencia el 31-10-2013 , declarando 'la nulidad de las Instrucciones de fecha 29 de enero de 2013, respecto al personal laboral de la CAM , en lo relativo al régimen de la jornada laboral, turnos, horarios de trabajo, descanso semanal y vacaciones, y condenamos a la CAM a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias, debiendo negociarse con las organizaciones sindicales demandantes y en el seno de la Comisión negociadora todo lo relativo a los referidos temas.'. Dicha sentencia ha sido confirmada por la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 3-12-2015 , resolviendo el recuso de casación interpuesto por la comunidad Autónoma de Madrid.

Por aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 6/2011 de 28 de Diciembre, de medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad de Madrid, en el Hospital demandado, la jornada de trabajo está fijada en 1.490 horas de trabajo anuales, a realizar en 149 jornadas efectivas de trabajo, alternas, con horario de 22 h. a 8 h.

Así mismo ha de señalarse que el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, siendo así que de conformidad con lo establecido en el apartado 7) del citado precepto, 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio', precepto continuador de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la alteración del 'onus probandi', en función de la proximidad de cada parte a las fuentes de prueba, según la cual la que tiene pleno acceso al dato fundamental para la resolución del litigio, ha de realizar suficiente actividad probatoria para justificar la inexistencia del hecho positivo en que se fundamenta la pretensión de la parte contraria, y en el supuesto examinado ha resultado probado que en el periodo de referencia, comprendido entre el 1-3-2013 y el 28-2-2014, la demandante que presta servicios en turno de noche, ha realizado jornadas de trabajo alternas, con un intervalo de descanso entre jornadas de 36 h., disfrutando de 17 días de compensación de jornada los años 2013 y 2014, no habiendo quedado acreditado en forma fehaciente alguna, que en el periodo de referencia, por las misma se haya generado el derecho a 20 jornadas de descanso adicionales, careciendo de amparo legal la petición también efectuada relacionada con la existencia de un derecho al descanso semanal de 36 h. ininterrumpidas cada 14 días, 'sin que se solape con el descanso de jornada', procediendo por todo ello, la desestimación de la presente demanda.



SEGUNDO: Frente a tal decisión se alza la actora articulando dos motivos alegando la infracción de los artículos 34 a 37 del Estatuto de los Trabajadores , 25 y siguientes del Convenio Colectivo y el Convenio 14 OIT y directiva 2003/88/CE y los artículos 14 , 15 y 9 a 12 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Al efecto alega que se le ha modificado la jornada nocturna que firmó con su adscripción voluntaria y que su jornada se ha incrementado en proporción superior al resto de los trabajadores de la Comunidad pues presta servicios todos los días del año a excepción de las vacaciones anuales, tres días de libre disposición y dieciséis anuales de compensación de jornada, y que se está incumpliendo el artículo 25 del Convenio, que no se disfruta de dos días ininterrumpidos cada semana ni cada catorce o quince días, que no se compensa la hora extraordinaria realizada diariamente y que ya ha dejado de ser de adscripción voluntaria, entendiendo que no se cumple el propio artículo 25 del Convenio que prevé una jornada anual de 1494 horas a razón de 139 jornadas alternas de nueve horas diarias más una estructural compensada en tiempo de descanso (1,75 horas) que suponen 243 horas (139 x 1,75) que descontadas de las 1494 horas suponen 1251 horas ordinarias, y que hace 166 jornadas, pues se yuxtapone el descanso diario y el semanal en las 36 horas de descanso entre jornadas que no son días completos y ello afecta a su salud. Lo cierto es que esta argumentación espiguea las normas convencionales y estatutarias pese a que la primeras no incumplen la normativa legal al establecer descansos superiores y jornadas inferiores (se trabaja en quincenas de 80 o 70 horas frente a las 95,20 del Estatuto de los Trabajadores con descansos de 38 horas frente a los 12 del Estatuto de los Trabajadores y con jornada de 1480 horas frente a las 1826 del Estatuto de los Trabajadores), y plantea un recurso como puramente jurídico cuando la decisión de la sentencia se basa en la consideración fáctica del periodo de trabajo objeto de reclamación (hecho probado segundo y fundamento de derecho segundo in fine ), careciendo de sentido que se pretenda utilizar los límites de jornada y descanso del Estatuto de los Trabajadores para extraer nuevos límites de descanso y jornada en un supuesto en que la jornada es inferior y el tiempo de descanso manifiestamente mayor al estatutario.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña.

MARIA ISABEL CRUZ HERNANDEZ en nombre y representación de Dña. Mercedes , contra la sentencia de fecha 19/03/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 950/2014, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0365-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0365-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.