Sentencia SOCIAL Nº 153/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: REY

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0001071/2019

NIG: 3501644420180010888

Materia: Derechos

Resolución:Sentencia 000153/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001075/2018-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Everardo; Abogado: ALEJANDRO BENIGNO PEREZ PEÑATE

Recurrido: Feliciano; Abogado: IBAN URIARTE RIVERO

FOGASA: FOGASA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2020.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0001071/2019, interpuesto por D. Everardo, frente a Sentencia 000206/2019 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001075/2018-00 en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Everardo, frente a D. Feliciano Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'?PRIMERO.- La parte actora, con NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad de 25.04.2018, categoría de Coctelero/Barman y percibiendo un salario bruto y prorrateado de 25,94 euros.

SEGUNDO.- La parte actora suscribió un contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales

TERCERO.- El actor causó baja voluntaria en la empresa el 15.09.2018.

CUARTO.- El salario de la categoría del actora para el ejercicio 2018, jornada completa, según las tablas salariales del Convenio Colectivo provincial de Hostelería asciende a 1.814,94 euros brutos y prorrateados.

QUINTO.- De haber prestado servicios a una jornada superior, de 40 horas semanales, a excepción de 6 semanas con una duración de entre 23 a 36 horas semanales, durante toda la relación laboral, las diferencias salariales ascenderían a 4.676,33 euros.

SEXTO.- La empresa adeuda al trabajador tres días de vacaciones, a razón de 77,82 euros.

SÉPTIMO.- La empresa demandada se dedica a la hostelería, teniendo un horario de apertura de lunes a jueves de 15 a 2 horas, los viernes de 15 a 4 horas, los sábados de 12 a 4 horas y los domingos de 12 a 2 horas.

OCTAVO.- Se agotó la vía previa.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge:

'Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Everardo frente a D. Feliciano Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre reclamación de DERECHOS YCANTIDAD, debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por la presente declaración, y a que abone a la parte actora la cantidad de 77,82 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas de 2018,absolviéndola del resto de pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Everardo, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante D. Everardo, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 206/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en fecha 27/06/19, (autos 1075/18), seguidos en materia de cantidad, que estima parcialmente la demanda planteada condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 77'82 euros en concepto de vacaciones devengadas y no disfrutadas en 2018.

El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados al amparo de la prueba documental y pericial practica. Específicamente se pide la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal:

?'El demandante prestó servicios durante el mes de mayo de 2018 por un total de 40 horas semanales; durante el mes de junio de 2018 por un total de 40 horas semanales, a excepción de la última semana que realizó 35 horas y media; durante el mes de julio de 2018 realizó en la primera semana 43 horas y media, en la segunda 33 horas semanales, en la tercera 36 horas, en la cuarta 0 horas y en la última 35 horas y media; durante el mes de agosto de 2018 el actor realizó un total de cuarenta horas semanales, a excepción de la última, en la que realizó 35 horas y media y en septiembre de 2018 realizó en la primera semana 41 horas y media y en la segunda 23 horas'.

Se ampara la recurrente en prueba documental (folios 67 a 78 de autos)

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y,

f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En base a la doctrina expuesta debe desestimarse la propuesta modificativa de la actora pues se pretende una nueva valoración sobre la prueba documental (cuadrantes de trabajo) que ya han sido valorados por la magistrada de la instancia (fundamento jurídico primero) sin que se aprecie error grave en tal valoración.

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742)). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640), el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

En base a lo anterior debe desestimarse este primer motivo del recurso.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se formula censura jurídica, conforme al art.193 c) LRJS, denunciando la infracción del art. 4.2 f) y 12.4 c) del estatuto de los Trabajadores (ET).

Entiende la recurrente que habiéndose probado que el centro de trabajo del actor permanecía abierto al público durante 87 horas a la semana junto a otros indicios (páginas 67 y 78 de autos), evidencian que el actor ha venido realizando una jornada laboral superior a la formalmente contratada. De este modo y teniendo en cuenta la obligación que impone el art. 12.4 c) del ET a las empresas en materia de jornada parcial, al no haber observado la empresa tal exigencia, procede reconocer al actor el derecho a percibir las cantidades reclamadas en la demanda íntegramente (4.676'33 euros por realización jornada ordinaria y la cantidad de 169'33 euros en concepto de vacaciones no disfrutadas al término del contrato, también aplicándose la jornada a tiempo completo.

Para resolver este segundo motivo, debemos estar al inalterado relato fáctico del que se extraen los siguientes datos:

-El actor prestó servicios para la empresa demandada desde el 25/4/18 hasta el 15/9/18, fecha en la que causó baja voluntaria en la empresa.

-La categoría profesional del actor era la de Coctelero/Barman y tenía suscrito con la empresa contrato a tiempo parcial de 20 horas semanales.

-La empresa demandada se dedica a la hostelería, teniendo un horario de apertura de lunes a jueves de 15 a 2 horas, los viernes de 15 a 4 horas, los sábados de 12 a 4 horas y los domingos de 12 a 2 horas.

El art. 12.4 c) del ET prevé:

'4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas.)

c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios (.)'

La actual regulación contenida en el art. 12 del ET, en materia de registro de jornada deriva de la modificación introducida por el RD Ley 16/2013, de 20 de diciembre, con una clara pretensión de proteger los derechos laborales de las personas trabajadoras a tiempo parcial para evitar abusos y fraude en el tiempo de trabajo pactado.

La modalidad contractual a tiempo parcial ha sido, desde su regulación autónoma en nuestro derecho a través de la Ley 8/1980 del Estatuto de los Trabajadores, una de las figuras jurídicas más modificadas al socaire primero, de los cambiantes criterios de nuestro legislador interno, y después, de conformidad con la normativa marcada desde la Unión Europea, vía Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre de 1.997, debidamente transpuesta a nuestro derecho mediante el RD legislativo 15/1998 y el RD ley 5/2001 convalidado mediante la Ley 12/2001. Por lo que respecta a las reformas introducidas por el citado RD ley 16/2013, debe destacarse como una de las más importante la del obligado registro de jornada y la totalización mensual de las horas ordinarias y complementarias realizadas mensualmente, como un medio de control a los excesos de jornada sobre los umbrales que topan el denominado contrato a tiempo parcial.

Se da nueva redacción al apartado c), del art. 12.4 del ET, regulando de forma más clara y contundente, las obligaciones empresariales en materia de registro de horas trabajadas. Ahora se establece la obligación empresarial de registrar diariamente tanto las horas ordinarias de trabajo parcial, como las complementarias realizadas, hemos de entender incluidas, tanto las pactadas, como las voluntarias. Además mensualmente, debe realizarse la totalización de todas las horas de trabajo referidas, con una copia para el trabajador, que le deberá ser entregada junto con el recibo de salarios (nómina). También se preceptúa la obligación empresarial de conservar los citados resúmenes mensuales durante un periodo mínimo de cuatro años. Y como cierre se sancionan, los incumplimientos empresariales en materia de registro de jornada parcial, con la presunción del contrato, como ordinario o a jornada completa. Aunque ello se regula como una presunción 'iuris tantum', que admite prueba en contra acreditativa del carácter parcial de los servicios laborales prestados.

Esta nueva obligación empresarial, pretende dificultar el fraude de jornada, con el uso de esta modalidad contractual. Sustancialmente, por ser una forma de contrato de baja cotización, a pesar de estar sometido a unos porcentajes de cotización históricamente superiores, a los de una persona trabajadora con jornada ordinaria. Fraude consumado, a través del enmascaramiento de una verdadera relación a jornada completa, que ante la ausencia de especificidad o detalle de un horario concreto puede dar cabida a una prestación de servicios absolutamente imprevisible para el trabajador/a contratado/a que, por ende, se puede colocar en una situación de total disposición de la empresa.

El registro de jornada, se alza de este modo, como una obligación empresarial cuando estamos ante un contrato a tiempo parcial, tal y como se ha interpretado en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2017 (Recud. 81/2017):

'En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la sentencia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET, sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 (LA LEY 3346/1995), sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET. ().)'·

Aplicando la dicha obligación empresarial al caso que nos ocupa, debemos partir de los hechos y fundamentos de relevancia contenidos en la sentencia.

-la parte actora reclama en su demanda diferencias salariales por la realización de una jornada a veces a tiempo completo y otras veces muy superior a la jornada a tiempo parcial (20 horas semanales), que aparece en el contrato de trabajo suscrito entre las partes (FJ 2º de la sentencia y folios 2 a 7- escrito de demanda)

-La sentencia recurrida desestima las pretensiones del actor, por falta de prueba por parte de éste, en cuanto a la jornada de trabajo superior que defiende en su demanda. Literalmente se recoge en el FJ2º de la sentencia recurrida:

'en el presente la única prueba que aporta la parte actora es documental consistente en fotografías y fotocopias de cuadros horarios, impugnados por el demandado al no reconocerlos y no estar ni firmados ni sellados por el mismo. Y ello ciertamente es así, sin que fuera solicitada por la actora, la aportación de los mismos por el demandado (.)'

A criterio de esta Sala, ante las pretensiones del trabajador parcial (actor) cuestionando su jornada laboral y dada la obligación empresarial contenida en el art. 12.4 c) del ET, debió la demandada aportar al acto del juicio el correspondiente registro de la jornada parcial del actor, con sus respectivos resúmenes mensuales, que tiene obligación de conservar durante un periodo de cuatro años.

De este modo la injustificada inactividad probatoria de la empresa y por tanto la ausencia de acreditación respecto al cumplimiento efectivo de su obligación legal, es un claro indicio de su incumplimiento, que en modo alguno puede hacer recaer sobre el trabajador demandante la carga de acreditar el desempeño de una jornada a tiempo completo, pues debe tenerse presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, a tenor de lo previsto en el art. 217.7 de la LEC, y de igual modo, el mandato contenido en el art. 385.1 de la LEC (presunciones legales):

'Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca'.

Por todo ello, y ante la ausencia de prueba en relación al cumplimiento de la obligación de registro de la jornada parcial del actor, entra en juego la presunción legal contenida en el art. 12.4 c) del ET, y la inversión de la carga probatoria, pues correspondía a la empresa la probanza de que, a pesar del incumplimiento, el demandante vino realizando una jornada de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales. Ello nos lleva directamente a presumir, y por tanto reconocer que el demandante ha venido realizando una jornada ordinaria durante el periodo en el que se prolongó su relación laboral con la empresa, esto es, desde el 25/4/18 hasta el 15/9/18.

En igual sentido interpretativo se han pronunciado otras Salas, entre otras, sentencias del TSJ de Andalucía, Granada, de 22 de febrero de 2018, rec. 1893/2017 (LA LEY 140095/2018), Madrid de 14 de mayo de 2018, rec. 1464/2017 (LA LEY 100337/2018) ; País Vasco de 18 de diciembre de 2018, rec. 2203/2018 (LA LEY 217280/2018) y castilla y León de 24 de mayo de 2019 (Rec. 272/2019)

Por todo ello y no habiéndose cuestionado la cuantificación de las retribuciones reclamadas procede estimar también las diferencias retributivas reclamadas.

En base a lo expuesto, se estima íntegramente el recurso planteado, revocándose la sentencia recurrida y estimándose la demanda origen de estas actuaciones.

CUARTO.- Conforme al art.235 LRJS, no procede la imposición de las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Everardo, frente a la sentencia nº 206/19, de fecha 27 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas, en los autos nº 1075/18 que revocamos y estimando la demanda planteada condenamos a la empresa JOSE MARÍA PEREZ GONZÁLEZ a abonar al actor la cantidad total de 4.845'66 euros en concepto de diferencias retributivas derivadas de la realización de una jornada a tiempo completo durante el periodo comprendido entre el 25 de abril y el 15 de septiembre de 2018, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. Sin costas

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1071/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a .