Sentencia SOCIAL Nº 1530/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2021 de 09 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

45

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1530/2021

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO.SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a nueve de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 701/2021, interpuesto por AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NÚM. CUATRO DE GRANADA, en fecha 01/12/2020, en Autos núm. 458/2018, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ignacio en reclamación sobre MATERIAS LABORLARES INDIVIDUALES, contra AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL y AMB UALSCIAS LOS CÁRMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 01/12/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Ignacio frente a la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES S.L. y AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA condenando a AMBULANCIAS LOS CÁRMENES S.L. a que abone al actor la cantidad de 25.385,28€, siendo de aplicación los intereses previstos en el art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto de los conceptos salariales, y absolviendo a AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SOCIEDAD COOPERATIVA ANDALUZA de todos los pedimentos efectuados en su contra.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Ignacio, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para la empresa Ambulancias Los Cármenes S.L, con la categoría de técnico de emergencias sanitarias-conductor, jornada de trabajo a tiempo completo y salario según convenio de aplicación.

El actor comenzó a prestar sus servicios el 16-10-2007 para la empresa Ambulancias Los Cármenes SCA; desde el 16-04-2008 estuvo contratado por Ambulancias Los Cármenes S.L, y luego, fue alternando contratos entre ambas empresas hasta que el 16-04-2010 suscribió contrato con Ambulancias Los Cármenes S.L.

SEGUNDO.- El demandante viene prestando sus servicios en el Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) del Centro de Salud de Loja. Hasta el 1/3/2019 alternaba guardias de 24 horas, con 48 horas de descanso.

El demandante durante las 24 horas de servicio se había de encontrar en el centro de salud, efectuando las salidas urgentes cuando era avisado.

El demandante venía realizando diez días al mes 24 horas.

TERCERO.- La empresa Ambulancias Los Cármenes S.L. está integrada en el consorcio de transporte sanitario de Granada y es adjudicataria del servicio de transporte tanto urgente como programado del Servicio Andaluz de Salud desde el 28-04-2008.

CUARTO.- La relación laboral se venía rigiendo por el Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19/10/2011), hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de la Empresa Ambulancias Los Cármenes, S.L, publicado en el B.O.P. de 11/04/2013, con una vigencia de dos años y entrada en vigor el 1/07/2012.

El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores, y en su art. 16 establecía que quedarían paralizados y congelados los incrementos por el complemento de antigüedad, manteniendo el mismo para quienes viniesen disfrutándolo con la consiguiente reducción del 12%.

El 27-04-2016 los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa. Por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Grabada dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación del Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19/10/2011) desde el 27-04-2017.

El Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia, entre otras previsiones, incluye las siguientes:

-Art.11 jornada laboral ordinaria: 'A) Jornada laboral: La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.

La jornada ordinaria de trabajo para todo el personal será de cuarenta horas semanales y de 1.800 horas/año de trabajo efectivo, que se computaran como ciento sesenta horas cuatrisemanales de trabajo efectivo, más ochenta horas de presencia en el mismo periodo.

Tiempo de trabajo efectivo: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Tiempo de presencia: Es aquel en el que el trabajador/a se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares (...)'.

-Art. 13 horas extraordinarias: 'Artículo 13. Horas extraordinarias.

Tendrán tal consideración las horas de trabajo efectivo que superen la jornada ordinaria y se abonarán con un recargo del 75 por 100 sobre el precio que resulta para la hora ordinaria o de presencia de la aplicación de la fórmula que a continuación se expresa.

El valor de la hora ordinaria será según la siguiente fórmula:

(Sueldo base + Plus convenio + Antigüedad) x 14

________________________________________

1.800 horas

- Art. 20. Antigüedad: 'Los premios de antigüedad para trabajadores/as con alta posterior a 1 de enero de 1984, conforme a lo establecido en el artículo 25 del Estatuto de los Trabajadores, percibirá por este concepto:

- Cumplidos los tres años de permanencia, el 3 por 100.

- Un aumento del 1 por 100 por año de permanencia, a partir del cuarto año.

- A los veinte años o más de servicios ininterrumpidos, el 20 por 100.

Los premios de antigüedad para trabajadores con alta anterior al 1 de enero de 1984 se estará a los convenios y/o contratos suscritos entre las partes'

-Art.22. Dietas: 'Cuando el trabajador/a, por causa del servicio no pueda comer, cenar o pernoctar en su domicilio, tendrá derecho al percibo de las respectivas dietas, consistente en las cuantías que se detallan en las tablas recogidas en los anexos I y II, para el año 2012 se incrementaran según IPC real del año 2011.

No se pagarán bebidas alcohólicas.

En todo caso, las empresas pueden sustituir el abono de la dieta por el pago del gasto directamente. En los servicios que se presten fuera del territorio nacional serán gastos a justificar.

Cuando no se esté en ruta, en la jornada en que se realicen 8 horas de trabajo efectivo más cuatro horas de presencia deberá facilitarse una hora para comer, en horario razonable, o en caso contrario abonar la dieta correspondiente'.

- Art.24. Retribución específica del trabajo nocturno: 'El trabajo considerado nocturno, de acuerdo con el artículo 36 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tendrá a partir del día 1 de enero de 2006 la remuneración específica que se determina en este artículo.

El trabajador que preste servicio entre las veintidós horas y las seis horas, percibirá, por cada hora de trabajo en dicho horario, un incremento sobre el salario base y el plus convenio que le correspondiera de un 10 por 100'.

-Art.35. Incapacidad temporal: 'La empresa abonará el período de incapacidad temporal, la diferencia existente entre la prestación correspondiente a la Seguridad Social y Entidad Gestora y el salario base, incrementando por la antigüedad más plus convenio, en las siguientes condiciones:

a) En accidentes de trabajo, desde el primer día, tomando como base las tres últimas mensualidades cotizadas.

b) Cuando la enfermedad requiera intervención quirúrgica o ingreso en un centro sanitario, a partir del primer día de la intervención quirúrgica o ingreso.

c) En caso de enfermedad común, a partir del tercer día'.

QUINTO.- La empresa demandada ha abonado al actor, entre mayo de 2.017 y abril de 2.018, las siguientes sumas por los conceptos que se indican:

-La empresa abonó los meses de mayo y junio de 2.017 la cantidad de; 1.028,18€ mes por salario base; 137Ž97€ mes por plus convenio.

Paga extra de julio: 1166,15€.

-En el periodo comprendido entre julio y diciembre de 2.017 abonó: 1.048,74€ mes por salario base y 140,18€ mes por plus convenio.

Y en el periodo comprendido entre enero y abril de 2.018 abonó al actor la cantidad de: 1.134,73€ mes por salario base; 79,39€ mes por el concepto de antigüedad; 151,60 por plus convenio.

Paga extra de Navidad: 1188,92€

Las nóminas, que obran en autos como bloque documental 1 del ramo de prueba de la demandada, se dan por íntegramente reproducidas.

SEXTO.- El actor, en fecha 13 de marzo de 2.019, interpuso demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la empresa AMBULANCIA LOS CÁRMENES, S.L, turnada al Juzgado de lo Social nº 2 de Granada (autos nº 286/19), interesando que se declarara la nulidad, o subsidiariamente la improcedencia de la modificación operada en su horario y jornada de trabajo.

La demanda fue desestimada mediante Sentencia de fecha 21 de enero de 2.020.

La Sentencia no es firme, al encontrarse recurrida en suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

SÉPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. el 10 de mayo de 2018, el acto se celebró el 25 de mayo de 2018, con el resultado de intentado sin avenencia. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario Ignacio. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Por el trabajador Sr. Ignacio, con la categoría profesional de técnico de emergencias sanitarias-conductor, desde el 16-10-2007 ha venido prestando sus servicios a tiempo completo por cuenta de las siguientes empresas:

* Desde la indicada fecha 16-10-2017, por cuenta de la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SCA.

* Desde el 16-04-2008, por cuenta de la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL.

* Prosiguió alternando contratos entre ambas empresas, hasta llegar al 16-04-2010 en que presta sus servicios por cuenta de la empresa AMBULANCIAS LOS CÁRMENES SL.

2. El referido trabajador, previa presentación de papeleta de conciliación de fecha 10-05-2018 y acto celebrado con fecha 25-05-2018 en el CMAC, sin avenencia, formuló demanda con fecha registro del Juzgado Decano de los de Granada del 7-06-2018, la que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4, de los de Granada, ejercitando la acción de reconocimientos de derechos y reclamación de cantidad contra las dos indicadas empresas al estimar que conformaban un grupo empresarial, considerando que resultaba de aplicación a partir del 27-04-2017, el IIIº Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía para las Empresas de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA nº 205 de fecha 19-10-2011), en virtud de sentencia firme de conflicto colectivo dictada con fecha 5-12-2017, por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Granada, autos nº 790/2017.

2.A.- En dicha demanda, en el apartado destinado al suplico, se pedía la condena de las demandadas en el abono total de 26.019'79€, más el incremento del 10% por mora. Literalmente se suplicaba:

'...dicte Sentencia por la que se declare el reconocimiento al actor de una antigüedad a todos los efectos del 01-10-2007, con el derecho a percibir el complemento de antigüedad establecido en el artículo 20 del convenio colectivo sectorial, en la cuantía actual correspondiente al 10% de la retribución salarial, así como, abonarle la cantidad de 2911,79€, en concepto de diferencias de salario base, plus convenio, complemento de antigüedad y pagas extras, la cantidad de 16.556,40€, en concepto de horas extras, la cantidad de 5566€ en concepto de dietas y la cantidad de 985,60€ en concepto de horas nocturnas, por los periodos reclamados, lo que hace un total de 26.019,79€, más el incremento del 10% por mora, procediendo su abono.'

2.B.- Se concretaba el periodo temporal de la reclamación de cantidad, al que discurría entre el 1-05-2017 al 30-04-2018.

2.C.- Las diferencias de cantidad reclamadas versaban sobre los siguientes conceptos (según los hechos quinto al octavo de la demanda):

* Salario Base.

* Complemento de antigüedad.

* Plus de convenio.

* Dos Pagas extras (SB; Plus convenio y Antigüedad).

* Horas extras.

* Dietas.

* Horas nocturnas.

3. Por Decreto de la Letrada de la Administración de Justicia del indicado Juzgado Social nº 4, de fecha 11-06-2018, se acordó admitir la demanda incoando procedimiento ordinario, lo que fue notificado, entre otras partes litigantes, a las empresas demandadas por correo certificado con acuse de recibo de fecha 18-06- 2018 (folios 11 a 14). Sin que se formulase recurso alguno contra aquel.

Tras diversas vicisitudes que ocasionaron varias suspensiones del acto del Juicio Oral, por DIOR de fecha 17-12-2019, quedó definitivamente señalado el indicado acto para el día 9-09-2020 a las 10:15 horas, celebrándose en su fecha, en el que las partes alegaron y aportaron los medios de prueba que a su derecho convenía, obrantes en sus respectivos ramos de prueba (Folios 80 a 82).

4. La sentencia dictada en la instancia, previa respuesta a la excepción de inadecuación de procedimiento, planteada por la empresa, por considerar dicha demandada que la pretensión del demandante era la de impugnación de la eficacia de un Convenio Colectivo, siendo rechazada la excepción al partir ' del contenido real de la pretensión objeto del procedimiento' además de exponer que el actor carecía de legitimación activa para promover dicha impugnación (art. 165LJS), por lo que el procedimiento correcto para la pretensión esgrimida era el ordinario de reclamación de derechos y cantidad, sin perjuicio, de la subjetiva interpretación que cada parte litigante pudiese dar a los preceptos convencionales aplicables a la controversia.

Entrando a resolver dicha sentencia sobre el fondo de la pretensión condena exclusivamente a la empresa Ambulancias Los Cármenes SL, estimando íntegramente la demanda por importe total de 25.385,28€ (sin perjuicio de los errores aritméticos), más el 10% de interés por mora al estimar el incremento salarial del 2,4% por mor del IPC real del año 2011 aplicable a las retribuciones salariales a partir del 2012 del Convenio Autonómico (art. 19), desglosados en los siguientes parámetros, partiendo de que el actor hacia guardias durante diez días consecutivos al mes, de veinticuatro horas seguidas dentro del Centro de Salud de Loja, UVI móvil de la localidad de Loja. Granada (Folio 304 y hecho probado segundo):

* Salario Base 1.161,35€ mes, cobro 1028,18€

* Plus Convenio 155,23€ mes, cobro 137,97€

* Plus Antigüedad 3% a los tres años de permanencia, más otro 1% a partir del cuarto año. Aplica el 9% a partir de la vigencia del IIIº Convenio autonómico, es decir, del 27-04-2017 y del 10% a partir del 16-10-2018. Equivalente a 118,49€ al mes, cobro cero.

* Dos Pagas Extras 2.911,79€. Abonado 2.277,28€, resta a favor del demandante 634,51€.

* Horas Extras 16.556,40€. Exceso de 80 horas extras mensuales habituales, igual a 2.640 horas de trabajo efectivo - 1.800 horas al año de jornada de trabajo ordinario = a 840 horas extras. (Valor hora ordinaria 11,28€ x 75% -hora extra- equivale a 19,71€ por hora extra).

* Dietas 5.566,00€ (Dieta completa 50,60€ x 10 días al mes por 11 meses = 110 dietas 11 meses).

* Horas nocturnas 985,60€ (8 horas nocturnas x 10 días/mes = 80 horas nocturnas mes x 11 meses = 880 horas x 1,12€/ hora nocturna, siendo el valor de la hora ordinaria de 11,26€/hora)

5. Contra la indicada sentencia se formuló recurso de suplicación sustentado en tres motivos destinados a la nulidad de la sentencia, revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo de los apartados a), b) y c) del artículo 193LJS, concluyendo con la súplica de que se 'dicte Sentencia estimando el recurso y revocando la Sentencia recurrida desestimando la demanda, con los demás pronunciamientos favorables a la recurrente.'

6. El recurso fue impugnado por el demandante.

SEGUNDO. - 1. En el primer motivo del recurso destinado a la nulidad de la sentencia de instancia, se sustenta dicha pretensión en la infracción de los artículos 163 y 165LJS, sobre la impugnación de convenios colectivos. En síntesis, se plantea la nulidad de la sentencia por no haber apreciado la Magistrada de instancia, la excepción de inadecuación de procedimiento, al considerar la empresa recurrente que la pretensión del demandante es la de impugnación del Convenio Colectivo, al tiempo que dicha parte mezcla otros argumentos no relacionados con el apartado a) del artículo 193 LJS, sino del apartado c) del artículo 193 LJS, e incluso del artículo 267.1LOPJ para la rectificación de errores materiales.

2. El presente motivo debe ser rechazado por varias razones:

2.A.- El suplico de la demanda donde se concreta lo que se pide, mientras que, en los hechos y fundamentos jurídicos se determina la causa de pedir, en ningún momento se fundamenta la pretensión del demandante en la impugnación de ningún convenio colectivo. Es la ahora recurrente, la que debe determinar claramente en que parte de la demanda obra la impugnación de un Convenio Colectivo ( artículos. 80 y 165.3 LJS; 399 LEC).

2.B.- El recurrente que promueve dicha excepción de inadecuación de procedimiento, congruentemente debiera haber promovido también la falta de citación del Ministerio Fiscal (art. 164.6LJS), lo que no efectuó, ya que la realidad de la demanda contradice por completo la excepción planteada, como expone la Magistrada de instancia.

2.C.- La empresa demandada, se aquietó al Decreto de admisión de la demanda y a su tramitación por la vía del procedimiento ordinario (art. 81LJS).

2.D.- Por la aplicación de un determinado Convenio Colectivo durante un periodo temporal, no se puede llegar a la conclusión de que se está impugnando un Convenio Colectivo, sin perjuicio del legítimo derecho de defensa de los intereses encomendados por cada una de las partes.

2.E.- La mera alegación del ahora recurrente, de que las pretensiones del demandante son contrarias al Convenio Colectivo de aplicación, según la subjetiva e interesada interpretación que desde su postura procesal defiende, no puede llegar a la conclusión unilateral de que se está impugnando un Convenio Colectivo.

2.F.- Por el contrario de la sentencia de instancia lo que se desprende, es que en base a la demanda, las alegaciones de las empresas demandadas y a los medios de prueba practicados en el acto del Juicio oral, se procede a la aplicación a partir del 27-04-2017, del IIIº Convenio Colectivo sectorial autonómico de Andalucía para las empresas de transporte de enfermos y accidentados en ambulancia (BOJA nº 205 de 19-10-2011), en virtud de la sentencia firme de conflicto colectivo dictada con fecha 5-12-2017, por el Juzgado de lo Social nº 6, autos nº 790/2017 , de los de Granada.

2.G.- Y en aplicación de dicha norma sectorial ( art. 3.1.b ET), se reclaman las diferencias de conceptos y cuantías entre lo que las demandadas venían abonando al trabajador y lo que debían haber abonado en el periodo temporal ya indicado del 1-05-2017 hasta el 30-04-2018( art. 26.3ET).

Por lo tanto, la sentencia ahora recurrida ha dado cumplida respuesta a dicha excepción, aun cuando lo sea de forma contraria a lo solicitado por la parte recurrente, lo que conlleva por los razonamientos expuestos la desestimación del presente motivo.

TERCERO. - El segundo motivo del recurso se destina a la revisión de los siguientes hechos declarados probados:

1.A.- Revisión del hecho probado cuarto, suprimiendo del mismo desde el párrafo cuarto hasta el final del hecho probado, proponiendo como redacción alternativa:

'CUARTO. - La relación laboral se venía rigiendo por el convenio colectivo sectorial autonómico de Andalucía de Transporte de enfermos y Accidentados de Andalucía (Boja 19/10/2011) hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo de Empresa de Ambulancias los Cármenes S.L., publicado en el BOP de 11/04/2013, con una vigencia de dos años y entrada en vigor el 1/7/2012.

El convenio colectivo de empresa redujo en un 12% la retribución mensual de los trabajadores y en su artículo 16 establece que quedarían paralizada y congelados los incrementos por el complemento de antigüedad, manteniendo el mismo para quienes viniesen disfrutando con la consiguiente reducción del 12%.

El 27/4/2016, los representantes de los trabajadores denunciaron el convenio de empresa. Por Sentencia del Juzgado de lo Social 6 de Granada dictada en proceso de conflicto colectivo, se declaró la aplicación del Convenio Colectivo de Sectorial Autonómico de Andalucía de Transportes de enfermos Accidentados en Ambulancias (Boja 19/10/2011) desde 27/4/2017.'

Se alega por la empresa recurrente que la supresión de los demás párrafos se basa en ser conceptos jurídicos y artículos del convenio colectivo, más que hechos probados y que vienen a predeterminar el fallo.

1.B.- Efectivamente la supresión solicitada debe ser estimada, por cuanto, lo narrado en los párrafos que se pide su supresión, no son hechos sino la regulación normativa de los conceptos retributivos que se contemplan en dicho convenio, sin perjuicio de que el Convenio aplicable y los preceptos de interés para el litigio, fueron reproducidos en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia.

En todo caso, con la redacción propuesta por la recurrente, se está admitiendo que el Convenio Colectivo de aplicación a partir del 27-04-2017, es el Convenio Colectivo Sectorial Autonómico de Andalucía de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia (BOJA 19-10-2011).

2.A.- Revisión del hecho probado séptimo, con la finalidad de adicionar el siguiente párrafo:

'El salario del actor en el periodo de Mayo de 2017 a Diciembre de 2017, era de 1.048,74€ de salario base más 140,18€ de plus Convenio.

Del mes 1 de 2018 a Abril de 2018, salario base de 1.134,13€, más antigüedad de 90,73€ y Plus ambulanciero de 151, 6, lo que hace un total de 1.421,83€.'

Basa su pretensión en el documento nº 7 de esa parte, que comprende el artículo 20 del Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma en el que se establece que la antigüedad es de 1 % sobre el salario base por año de permanencia en la empresa y conforme a la tabla salarial de dicho Convenio para el año 2011 que no ha sido revisada hasta el acuerdo de la comisión paritaria de fecha 14 de julio de 2.019, que ha venido a establecer que el 2,4% de subida para el año 2012 no se había llevado a efecto y que se aplicará en varios años a partir de 2.019 a razón de 0,6% anual, quedando consolidado en 2.022 dicha subida.

E igualmente se basa en bloque 1 de la documental, comprensivo de las hojas de salario, documento 3 y 4 descargas del GPS y documento 5, partes de trabajo.

Y se concluye afirmando que, hay manifiesto error de la parte actora, al fijar el salario superior ya que incluyó la revisión del 2,4%, porcentaje que se ha aplicado conforme al acuerdo de la Comisión Paritaria a razón de 0,6% anual en los años 2019 a 2.022 hasta alcanzar el 2,4%, sin que ese porcentaje sea aplicable de forma automática como ha hecho la juzgadora a los años anteriores a su aplicación. Y no estando en vigor el referido porcentaje en la fecha de la reclamación del demandante, los cálculos son erróneos tanto en el valor de la hora extra, diferencias salariales, diferencias de antigüedad y demás conceptos reclamados por la sentencia que se recurre, ya que es de aplicación desde el 2019 y hasta el 2022 a razón del 0,6% de incremento anual.

2.B.- La revisión propuesta por la demandada del hecho probado séptimo, no puede ser acogida por las siguientes razones:

* De los documentos invocados que existen en su ramo de prueba, no se deduce sin necesidad de valoraciones y conjeturas los importes que fija por los conceptos que señala, sino que dichos importes son el resultado de la subjetiva valoración de la parte recurrente.

* No existe en el ramo de prueba de la parte actora, el que se aduce ser ' un acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 14 de julio de 2.019', por el que se fijaría un encadenamiento de subida salarial anual del 0'6% desde el 2019 hasta llegar al 2,4% en el año 2022.

* En todo caso, y a la vista de la fecha del supuesto acuerdo de la Comisión Paritaria, se debe recordar que se procedió a la aplicación del IIIº Convenio autonómico con fecha 27-04-2017, la demanda origen de la presente controversia, fue presentada a reparto con fecha 8-06-2018, el ' supuesto acuerdo' de la Comisión Paritaria de no se sabe de qué Convenio Colectivo, según se aduce por las recurrentes, sería en su caso de fecha14-07-2019, por lo que no podría tener eficacia retroactiva para el caso de eliminar, limitar o reducir derechos anteriores a aquel acuerdo, dado que no cabe admitir la eficacia retroactiva absoluta de normas restrictivas de derechos del trabajador, en definitiva, no cabe pretender aplicar el grado máximo de retroactividad, es decir, aplicación de la ley nueva a una situación anterior, en todos sus efectos ( art. 9.3 CE). Todo ello sin perjuicio de lo que en censura jurídica se expondrá sobre el invocado por la parte recurrente, en fase de conclusiones escritas (art. 87.6LJS), acuerdo de la Comisión Paritaria.

* El periodo reclamado por el demandante discurre desde el 1-05-2017 al 30-04-2018.

* El artículo 19 del Convenio Autonómico, en vigor desde el 27-04-2017, por mor de la sentencia firme de conflicto colectivo de fecha 5-12-2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6, autos nº 790/2017 , de los de Granada(hecho probado cuarto),establece como salario para las distintas categorías profesionales, las recogidas en los Anexos I y II, fijando la subida para el año 2010 del 0,80%, y para el año 2011 del 2%, mientras que para el año 2012, se incrementaría según el IPC real del año 2011, el que precisamente fue de un 2,4%(BOE nº 75 de 28-03-2012).

* La parte recurrente admite que es aplicable el reiterado IIIº Convenio Autonómico en el periodo reclamado, al aceptarlo con la redacción propuesta en el hecho probado cuarto, lo que además deviene admitido por imperatividad legal, según de lo dispuesto por el artículo 160.5LJS, que declara la producción de los efectos de la cosa juzgada positiva (apreciable de oficio), sobre las demandas individuales que tenga como objeto la aplicación de aquel Convenio o en su caso, guarden relación directa de conexidad con el objeto del conflicto colectivo, de forma que el tribunal correspondiente queda vinculado por aquella sentencia firme, lo que así acontece con la presente demanda, origen del actual litigio.

* Aun cuando en sede del presente motivo no sea el adecuado, dispone el artículo 4.2.f) ET, en desarrollo de lo que es ' una remuneración suficiente',como principio proclamado por el art. 35.1 CE, el derecho del trabajador como consecuencia de la prestación de su tiempo de trabajo a favor de su empleador: ' A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida.'

* En el reiterado IIIº Convenio Autonómico y dentro del periodo reclamado por el demandante, se fija la ' remuneración legalmente establecida'.

CUARTO.- 1. En el tercer motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción de lo establecido en el artículo 8 del RD sobre jornadas especiales y los artículos 11 a 13 del IIIº Convenio de la Comunidad Autónoma de Andalucía aplicable a las empresas de ambulancias, así como la STS de 21-04- 2016 (Rec. 90/2015), alegándose que mantiene la tesis contraria a la recurrida.

Se aduce en síntesis que conforme a los artículo 11 y 12 del indicado Convenio Autonómico, son horas efectivas de trabajo las que destina el trabajador a la conducción efectiva o trabajos auxiliares, mientras que las horas de presencia lo constituye el tiempo en que el trabajador está en expectativa de servicio, viajes sin servicio, horas de espera, las que según el artículo 12 del mencionado Convenio, por sus características especiales, no pueden tener la consideración de horas de trabajo efectivo, por lo que no son computables conforme al RD 1561/1995.

Se prosigue invocando el artículo 8 del referido RD 1561/1995, que excluye del cómputo de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo las horas de presencia, las que tampoco computan para el límite máximo de las horas extraordinarias, como erróneamente efectúa el Juzgador de instancia.

Se aduce en consecuencia:

- Que el salario base, conforme a las tablas 2011, es de 1.134,73€ al mes.

- El plus de convenio es de 151,60€.

- El plus de antigüedad 9% del salario base desde 27/4/2017 y del 10% desde el 16/10/2018, como así lo recoge la sentencia.

2. Se vuelve a reproducir el mismo alegato sobre la no aplicación de la subida salarial del 2,4%, en base al acuerdo de la Comisión Paritaria de fecha 14 de julio de 2.019, esgrimido en la revisión del hecho probado séptimo.

3. Se prosigue alegando que al estimar la aplicación del 2,4% a Ambulancias Los Carmenes SL, se aplica cuantías superiores a las publicadas en el BOJA de 16-12-2020, por lo que procede la revocación de la sentencia en cuanto a las diferencias salariales reclamadas por importe de 1.376,31€ (hecho quinto de la demanda).

Y a continuación se aduce que no se condena por tal concepto, lo analiza en el fundamento tercero, pero no estima la condena por tal concepto.

4. Se continua esgrimiendo el rechazo a las horas extraordinarias por cuantía de 16.556,40€, por los razonamientos antes expresados, por indebida aplicación del incremento del 2,4%, y no haberse acreditado dichas horas extraordinarias día a día y hora a hora, ni tener la consideración de horas extraordinarias las 80 horas cuatrisemanales, cuya estimación es una infracción clara del artículo 11 del Convenio, cuyo tiempo de localización desde las cero horas a las veinticuatro horas ha sido aceptado voluntariamente por el trabajador y retribuido con el correspondiente plus, no podrá computarse como trabajo efectivo.

Y además se le ha abonado el plus de localización mensual en pago de dichas horas mediante complemento por importe de 42,680€, lo que supondría pagar doble por el mismo concepto.

Se rechaza las dietas, al estimar, que según los documentos 4 a 6 no trabaja diez días mensuales, al menos en ese periodo. Y que, en todo caso, la empresa abona la comida diaria en un restaurante a razón de 8€ diarios por menú, lo que no se ha tenido en cuenta a efectos de minorar el importe de la reclamación, por lo que habría que deducir la cantidad de 880€, de haber trabajado 110 días como se sostiene de contrario, de lo contrario se pagaría doble las dietas.

Se rechaza el abono por pernocta de 20,03€, al estimar que dicho importe es cuando el trabajador duerme fuera de su domicilio, y aunque esta fuera de su domicilio, es porque está trabajando, y no puede cobrar por ello horas extras, nocturnidad, y, además, dietar por pernoctar fuera del domicilio.

También se rechaza las horas nocturnas, ya que considerar que ha trabajado once meses completos a razón de 80 horas cada mes, no es correcto por cuanto no se ha tenido en cuenta los días festivos nacionales y fiestas locales, por lo que no se han acreditado día a día y una a una, y, además, están incluidas en el Plus de localización abonado.

Por lo que se concluye rechazando adeudar cantidad alguna, esgrimiendo que la suma de los importes de las cantidades contempladas en el fundamento de derecho tercero por importe de 23.741,51€ mientras que en el suplico se condena a la cantidad de 25.385,28€.

Y, por último, se niega el pago de intereses por no ser cantidad alguna debida y ser discutida la misma.

QUINTO.- 1. La controversia del recurso planteado pivota sobre dos principales cuestiones, que repercuten en la cuantificación de los distintos conceptos reclamados:

- El tiempo de trabajo efectivo.

- El incremento salarial del 2'4%.

2. La respuesta a ambas cuestiones debe partir de los hechos declarados probados no controvertidos, incluida la supresión de los artículos del convenio colectivo del hecho probado cuarto, por lo que resulta de interés los siguientes:

* El demandante ostenta una antigüedad del 16-10-2007, siendo su último empleador Ambulancias Los Cármenes SL. (Hecho probado primero).

* Dicho trabajador posee la categoría profesional de Técnico de Emergencias Sanitarias-Conductor, desarrollando su jornada a tiempo completo (hecho probado primero).

* El trabajador demandante, viene prestando sus servicios en el Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) sito en el Centro de Salud de Loja, Granada (Hecho probado segundo).

* Hasta el día 1-03-2019, el demandante, cada mes, realizaba diez días de guardia de 24 horas con presencia física en el indicado Centro de Salud, efectuando las salidas de urgencias cuando era requerido. (Hecho probado segundo).

* La empresa demandada tenía Convenio Colectivo propio (BOP 11-04-2013) el que fue denunciado por los representantes de los trabajadores con fecha 27-04-2016 por haber expirado su tiempo de vigencia, formulándose demanda deconflicto colectivoque fue turnada al Juzgado de lo Social nº 6, Granada, autos nº 790/2017, recayendo sentencia firme estimatoria de la demanda de fecha 5-12-2017 , por la que se declaró que a partir del 27-04-2017 era de aplicación el IIIº Convenio Colectivo autonómico de trabajo para las empresas y trabajadores/as de transporte de enfermos y accidentados en ambulancias(BOJA nº 205 de 19- 10-2011) (Hecho probado cuarto).

* Según las tablas salariales año 2011 del indicado Convenio Autonómico (sin el incremento del 2,4%) para la categoría profesional del demandante le correspondía (Anexo I y II):

A. Salario Base: 1.134'13€

B. Plus Convenio: 0.151'60€

C. Dietas: - Comida: 14'709€

- Cena: 14'709€

- Pernocta y desayuno: 20'003€

* Agotada la vía previa administrativa mediante papeleta de conciliación de fecha 10-05-2018 cuyo acto en el CMAC se celebró sin avenencia con fecha 25- 05-2018, formulándose demanda de reclamación de cantidad por importe de 26.019'79€ más el 10% de interés moratorio, motivado por la aplicación del mencionado IIIº Convenio autonómico sobre los conceptos expuestos con anterioridad y por el periodo 1-05-2017 a 30-04-2018.

3. En relación a la primera de las cuestiones controvertidas, es decir, el tiempo de trabajo efectivo, el importe de mayor cuantía de entre los conceptos reclamados, es el relativo a las horas extraordinarias, al discrepar las partes sobre la calificación de tiempo efectivo de trabajo y horas de presencia, ya que la parte demandante califica que es tiempo de trabajo efectivo las guardias de 10 días durante veinticuatro horas de cada mes, excluido el mes de vacaciones, en el Centro de Salud de Loja, Granada, mientras que la empresa recurrente las tilda de horas de presencia y por lo tanto no computables como tiempo de trabajo efectivo, esgrimiendo para ello que son guardias localizadas y que además se abonan por dicho concepto un plus.

La respuesta a dicha controversia debe ser la de calificarlas como tiempo efectivo de trabajo las que excedan de la jornada ordinaria de trabajo, y, por ende, deben ser calificadas como horas extras.

A tal efecto el IIIº Convenio Autonómico establece:

* Artículo 11, sobre la jornada laboral ordinariala que se fija en 40 horas de trabajo a la semana o la legal que en cada momento exista.

* Siendo la jornada ordinaria de trabajo efectivo de 1.800 horas al añocomputadas como 160 horas cuatrisemanales, más 80 horas de presencia por el mismo periodo.

* En dicho artículo, se califica como tiempo de trabajo efectivo, cuando el trabajador se encuentra a disposición del empresario o en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte, o trabajos auxiliares en relación con el vehículo, sus pasajeros o carga. Mientras que el tiempo de presencia, es cuando el trabajador se encuentra a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativa, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

4. Las disposiciones legales y reglamentarias del Estado, son fuentes normativas que ostenta primacía frente a los convenios colectivos en la regulación de los derechos y obligaciones dimanantes de la relación laboral ( artículo 3.1 en relación con el art. 82.3ET), de forma que: ' 1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional'. ( Artículo 96 CE).

En consonancia con las normas expuestas, el artículo 31 de la Ley 25/2014, de 27 de noviembre, sobre Tratados y Acuerdos Internacionales (BOE núm. 288 de 28 de noviembre de 2014), pone de manifiesto la 'primacía' de las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales frente a cualquier norma del ordenamiento interno ' en caso de conflicto', salvo las de rango constitucional ('Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional.').Lo que así viene refrendado por la Declaración del Tribunal Constitucional, en Pleno, Declaración núm. 1/2004 de 13 diciembre. RTC 2004256 (Recurso núm. 6603/2004), primacía de la Constitución europea y del Derecho comunitario sobre el Derecho de los estados miembros, la que es aceptada por la propia Constitución Española siempre que este contraída al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea.

La LOPJ en su artículo 4 bis apartado 1º, dispone: '1.Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.'

Como expone la doctrina, fue la STJCE de 5-02-1963 (asunto 26/62 Van Gend en Loos), la primera que declaró que el Derecho europeo generaba no sólo obligacionesa los Estados de la Unión Europea, sino que además hacia surgir derechospara los particulares, los que podían invocar directamentenormas europeas ante la jurisdicción nacional.

Primacía que como expresa el Fundamento de Derecho quinto de la STS, dictada en Sala General, de fecha 23-03-2015 (rcud 2057/2014 ), debe predicarse también de la ' Jurisprudencia comunitaria':

' Destaquemos -como en precedentes ocasiones- que no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del Tratado de la CE(LCEur 1986, 8) -anterior art. 177-, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el TS que ha de acatarla y ello no sólo en el caso decidido por la sentencia que resuelve la cuestión prejudicial, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece (así lo hemos declarado en las SSTS 17/12/97 (RJ 1997, 9481) -rec. 4130/96 -; ... 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03 -; 27/10/04 (RJ 2004, 7202) -rcud 899/02 -; y 09/04/13 (RJ 2013, 5127) -rcud 1435/12 -).

En el mismo sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional, al afirmar que tal principio -la primacía del Derecho de la Unión Europea- 'forma parte del acervo comunitario incorporado a nuestro ordenamiento ... y su efecto vinculante se remonta a la doctrina iniciada por el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con la Sentencia de 15 de julio de 1964, asunto Costa contra En el ..., habiéndose aceptado la primacía del Derecho de la Unión Europea, en el ámbito competencial que le es propio, por la propiaConstitución Española (RCL 1978, 2836) en virtud de su art. 93 ' ( STC 145/2012, de 2/Julio (RTC 2012, 145), FJ 5).'.

Lo que, a nivel de Tribunales Superiores de Justicia, así se viene declarando, entre otros, la STSJ de 24-02-2010 de Castilla, León y Valladolid, (Rec núm. 166/2010) al decir:

' la primacía del Derecho comunitario, continuamente afirmada por el TJCE y reconocida con claridad en nuestro ordenamiento jurídico [ art. 93CE], no solamente determina la prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los Tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho Comunitario, al tener precisamente atribuida la competencia de interpretación uniforme del Derecho de la Comunidad Europea (aparte de otras muchas anteriores, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03 -; 27/10/04 (RJ 2004, 7202) -rcud 899/02 -; y dos de 22/12/08 -rcud 85/06 y 3460/06 (RJ 2009, 1828)-), sino que incluso llega a influir -hasta cierto punto- en la interpretación de la normativa nacional, puesto que 'el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado' -actual art. 249- (STJCE 13/11/90 (TJCE 1991, 82), Asunto Marleasing, apartado 8. Doctrina de constante reiteración: entre las recientes, sentencias de 11/09/07 (TJCE 2007, 216), Hendrix; 24/06/08, A. Commune Mesquer ; y 25/07/08 (THCE 2008, 210), Janecek).

O lo que es igual, conforme a esta constante doctrina del TJCE, los Tribunales nacionales han de interpretar al límite el Derecho interno, al objeto de alcanzar una interpretación que sea acorde con las Directivas y los principios del Derecho Comunitario. Interpretación pro communitate que incluso se llega a predicar respecto de la propia Constitución, puesto que 'las normas constitucionales que reconocen los derechos y libertades han de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España' [ art.10.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836)]' ( STC 28/1991, de 14/febrero (RTC 1991, 28), FJ 5. Valor interpretativo que expresamente reitera la sentencia 64/1991, de 22/marzo (RTC 1991 , 64), FJ 4, y que implícitamente admite la de 13/1998, de 22/enero (RTC 1998, 13), FJ 3). De lo que se deriva -se ha dicho- la consideración del Derecho Comunitario como canon hermenéutico del bloque de constitucionalidad, muy particularmente cuando el nivel de protección dispensado al ciudadano es superior al proporcionado por la Constitución, a virtud del juego combinado de los arts. 10.2y 93 CE.'

En dicho sentido, también se ha pronunciado esta Sala de Granada en sentencia de fecha 8-09-2017 (Rec. 663/2017), haciéndose eco de la doctrina científica, diciendo que:

'fue la STJCE de 5-02-1963 (asunto 26/62 Van Gend en Loos), la primera que declaró que el Derecho europeo generaba no sólo obligaciones a los Estados de la Unión Europea, sino que además hacia surgir derechos para los particulares, los que podían invocar directamente normas europeas ante la jurisdicción nacional.'

Así como, la no firme de esta Sala de Granada, sobre la misma controversia y partes y con las mismas asistencias letradas, sentencia de fecha 25- 06-2020 (Rec 2455/2019), al expresar dicha primacía de la normativa y jurisprudencia comunitaria en su fundamento cuarto, diciendo:

' Como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 marzo 2015 , "no ofrece dudas la prevalencia o primacía de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina o jurisprudencia de los tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones del Derecho comunitario, porque de conformidad con el art. 234 del tratado de la CE, la doctrina establecida por el TJUE, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para el Tribunal Supremo y ha de acatarlas".

E igualmente, esta misma Sala de Granada, por sentencia firme de fecha 21-01-2021 (Rec 1062/20), invocando la STS de 17-10-2016, la que a su vez se hacía eco de la STJUE de 19-04-2016 (C-441/2014 asunto Dansk Industri), en cuyo apartado 31, expresaba:

'al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , EU: C: 2004: 584 , apartados 113 y 114 y Kücükdeveci, C-555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 48).'

Al tiempo que se exponía en dicha sentencia, el principio de interpretación conforme, sin llegar a forzar la exégesis de la norma, pero dando incluso prevalencia a la interpretación acorde a la Directiva frente a la dada por el Derecho nacional, como declaraba la STJUE, asunto Dansk Industri, en su apartado 33, diciendo:

'la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Centrosteel, C-456/98 , EU: C:2000:402 , apartado 17) '...'el tribunal remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que, de forma reiterada, ha interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho', (apartado 34).'

Y como se decía en la referida sentencia de esta Sala de Granada, la conclusión de lo expuesto es la vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que impone el art. 4. bis, 1, de la LOPJ, por las autoridades judiciales nacionales, no siendo en modo alguno ajenas a ese deber que incumbe a todas las autoridades de los Estados miembros de contribuir a alcanzar el resultado previsto en la Directiva, lo que supone para los órganos jurisdiccionales la adopción de una posición activa en tal sentido dentro de las competencias que le son propias, y con ello, la obligación de incorporar esa finalidad perseguida por la Directiva como criterio hermenéutico en la interpretación de las normas de acuerdo a las reglas del art. 3.1º del Código Civil.

5. En aplicación de la indicada primacía normativa y jurisprudencial comunitaria, se debe precisar en torno al tiempo efectivo de trabajo:

5.A.- La Directiva 2003/88/CE de 4 de noviembre de 2003 del Parlamento y del Consejo Europeo de fecha 4-11-2003, fija el contenido mínimo sobre determinados aspectos de ordenación del tiempo de trabajo, al disponer, en lo que resulta de interés, en el artículo 2 de la citada Directiva:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1. tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2. período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;

[...]'.

5.B.- Como indica la última de las sentencias mencionadas de esta Sala de Granada, la que, por razones de seguridad y coherencia jurídica debemos seguir, los específicos parámetros para declarar sí la prestación de servicios es calificable como tiempo de trabajo efectivo, se concretaban en:

* Que ' el trabajador permanezca en el centro de trabajo', así lo declara como factor determinante en diversas sentencias el TJUE, es decir, cuando el trabajador debe de estar 'físicamente'en el lugar que determina el empresario, el que no tiene que ser forzosamente el lugar de trabajo (Asuntos C-303-98; C- 266/14 y C-14/04).

* Que el ' trabajador permanezca a disposición del empresario'para poder realizar de forma inmediata y rápida las prestaciones que se le demanden por su empleador. Por ello, no sería trabajo efectivo, cuando por el contrario el trabajador pudiese gestionar libremente su tiempo, dedicándose por ejemplo a asuntos personales.

* Que el 'trabajador permanezca en el ejercicio de su actividad o de sus funciones',criterio de interpretación flexible debiendo el Tribunal nacional examinar el caso concreto para determinar si es o no tiempo de trabajo efectivo.

6. El recurrente no plantea de forma expresa la distinción entre guardia presencial y guardias localizadas, sino que se limita a afirmar que son horas de presencia las reclamadas, apoyándose para ello en la redacción de los preceptos del IIIª Convenio Autonómico, omitiendo cualquier referencia a la normativa comunitaria.

6.A.- Las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de fechas 3 de octubre de 2000 (TJCE 2000, 234) (asunto SIMAP) y de 9 de septiembre de 2003 (TJCE 2003, 250) (asunto Jaeger), distinguen entre:

1º) Las guardias que se prestan en régimen de localización, sin que sea obligatoria la presencia física del trabajador en el centro sanitario, por lo que no son asimilables a tiempo efectivo de trabajo, pues en ellas los trabajadores pueden organizar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus asuntos personales.

2°) Las guardias de presencia física, en las que el trabajador está obligado a mantenerse a disposición de su empresario en el lugar determinado por éste durante toda la duración del servicio, con lo que está sujeto a limitaciones considerablemente más gravosas, puesto que debe permanecer alejado de su entorno tanto familiar como social y goza de una menor libertad para administrar el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales. No pueden, por tanto, contraponerse las limitaciones propias de las guardias de presencia y la ausencia de limitaciones o la libertad de movimientos propia de las guardias de localización.

En las dos modalidades hay limitaciones importantes en función de la disponibilidad, lo que varía es la intensidad: muy fuerte a casi absoluta cuando hay presencia física y más reducida y compatible con una dedicación personal cuando se trata de mera localización.En esta distinción insiste la sentencia de 1 de diciembre de 2005 (TJCE 2005, 361) (asunto Dellas).

6.B.- En consonancia con lo expuesto, el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de fecha 11 de enero de 2007, que resuelve una cuestión prejudicial de un tribunal de la República Checa, estableció que los servicios de guardia que realiza el trabajador en régimen de presencia física en el centro laboraldeben considerarse 'tiempo de trabajo en su totalidad' en el sentido de la Directiva 93/104 (LCEur 1993, 4042) independientemente de las prestaciones laborales realmente efectuadas por el interesado durante esas guardias. El hecho de que los servicios de guardia comporten ciertos periodos de inactividad carece, pues, de relevancia en este contexto. En efecto el factor determinante para considerar que los elementos característicos del concepto 'tiempo de trabajo' en el sentido de la Directiva 93/104, se dan en los servicios de guardia que efectúa un trabajador en el centro de trabajo, es el hecho de que dicho trabajador está obligado a estar físicamente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder realizar de manera inmediata las prestaciones adecuadas en caso de necesidad. (...).En consecuencia, debe concluirse que, en el marco del servicio de atención continuada que efectúa un médico en su propio centro de trabajo, los periodos durante los cuales permanece a la espera de realizar su trabajo efectivo deben considerarse en su totalidad tiempo de trabajo, y, en su caso, horas extraordinarias, en el sentido de las Directivas 93/104 y 2003/88 (LCEur 2003, 3868), para garantizar la observancia del conjunto de las prescripciones mínimas en materia de jornada de trabajo y descanso de los trabajadores establecidas por dichas Directivas y destinadas a proteger eficazmente la seguridad y salud de los trabajadores.

6.C.- La doctrina expuesta implica que superada la jornada de 1800 horas/año, las restantes horas han de considerarse como extraordinarias, incluidas las que los trabajadores cubren a sus compañeros cuando permanecen de vacaciones. [...]' STSJA -Málaga- 12-12-2018 (Rec 856/2018), relativa a una empresa de ambulancias (fundamento decimonoveno).

6.D.- En dicho sentido y girando la controversia sobre la libertad del trabajador para libremente disponer o no del tiempo en que se está de guardia, se llega a dar un paso más hacia la interpretación extensiva del tiempo de trabajo efectivo en reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) Caso R.J. contra Stadt Offenbach am Main. Sentencia de 9 marzo 2021. TJCE 202151, en la que se admite como tiempo de trabajo efectivo el de un bombero que, aún de guardia, pero sin presencia física en el lugar de trabajo, pero que tenía 20 minutos para reincorporarse a la actividad profesional, conforme a la Directiva 2003/88/CE diciendo que en:

'período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial' (cuando el trabajador no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo) (bombero), que dispone de veinte minutos para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios, con su uniforme de intervención y el vehículo de servicio puesto a su disposición por su empresario, haciendo uso de las excepciones a las normas de tráfico de aplicación general y de los derechos de preferencia vinculados a ese vehículo, siempre que las limitaciones impuestas a dicho trabajador durante ese período son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente, en ese mismo período, el tiempo durante el cual no se requieren sus servicios profesionales y para dedicarlo a sus propios intereses.'

6.E.- Siguiendo igual criterio, pero incluso ampliado el tiempo para reincorporarse al servicio a 60 minutos, estando en servicio de guardia no presencial, también se consideró tiempo de trabajo efectivo, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala). Caso D. J. contra Radiotelevizija Slovenija. Sentencia de 9 marzo 2021. TJCE 202152, el:

'período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial' (cuando el trabajador no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo): criterios: plazo de que dispone el trabajador durante su período de guardia para reanudar sus actividades profesionales a partir del momento en que el empresario requiere sus servicios (en este caso una hora, pudiendo residir en un alojamiento de servicio puesto a su disposición por el empresario en dicho lugar de trabajo, pero sin estar obligado a permanecer en él), junto con, en su caso, la frecuencia media de las intervenciones durante ese período se incluirán los períodos durante los cuales las limitaciones impuestas al trabajador son de tal naturaleza que afectan objetivamente y de manera considerable a su capacidad para administrar libremente su tiempo libre y dedicarse a sus propios intereses, en caso contrario, sólo será 'tiempo de trabajo' el tiempo correspondiente a la prestación laboral efectivamente realizada: valoración de los riesgos psicosociales: irrelevancia de que el entorno inmediato del lugar en cuestión sea poco propicio para el ocio.'

7. Se debe concluir rechazando la infracción de la STS de 21-04-2016 (recurso 90/2015), por los razonamientos expuestos, y sin perjuicio de que con el respeto que merece cualquier resolución judicial, la jurisprudencia que a efectos del recurso de suplicación puede sustentarse por la vía del apartado c) del artículo 193LJS, son las sentencias dictada en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo ( art. 1.6CC), así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

8. Teniendo por probado y así es admitido por la empresa, al aquietarse alcontenido del hecho probado segundo de la sentencia de instancia recurrida,que:

' El demandante viene prestando sus servicios en el Dispositivo de Cuidados Críticos y Urgencias (DCU) del Centro de Salud de Loja. Hasta el 1/3/19 alternaba guardias de 24 horas, con 48 horas de descanso.

El demandante, durante las 24 horas de servicio se había de encontrar en el centro de salud, efectuando las salidas urgentes cuando era avisado.

El demandante venía realizando diez días al mes 24 horas.'

9. La conclusión de esta Sala de Granada, en atención a los hechos probados, en especial el inmodificado por aceptado hecho probado segundo, así como la doctrina expuesta, siguiendo el mismo criterio que ya expreso la anteriormente mencionada sentencia no firme de fecha 25-06-2020 (Rec. 701/2021) y la sentencia firme también de Granada de fecha 24-10-2019 (Rec 309/2019), en los presentes hechos, las guardias de veinticuatro horas durante diez días al mes con presencia física en la unidad de cuidados críticos y urgencias del Centro de Salud de Loja, es tiempo efectivo de trabajo, y por lo tanto, deben ser computadas como horas extraordinarias las que exceden de la jornada ordinaria, dado que el trabajador durante dichas guardias no es libre para disponer de su tiempo.

El aceptado hecho probado segundo, es el sustento fáctico para la admisión de las horas extraordinarias, horas nocturnas y la dieta completa.

SEXTO.- 1. La segunda de las esenciales cuestiones controvertidas en el presente recurso, es la aplicación del 2,4% de incremento salarial sobre las tablas salariales del 2011 del reiterado IIIº Convenio Colectivo Autonómico.

Dicho incremento proviene de la aplicación del IIIº Convenio autonómico, así admitido por la empresa, desde el momento que acepta el hecho probado cuarto.

En concreto, dentro del Capítulo III de dicho IIIº Convenio autonómico, destinado a las retribuciones, dispone el artículo 19:

'El salario para las distintas categorías profesionales del Convenio será el que se detalla en las tablas recogidas en los Anexos I y II, siendo la subida para el año 2010 del 0,80%, para el año 2011 del 2% y para el año 2012 se incrementará según el IPC real del año 2011.'

2. El IPC del año 2011 fue del 2,4% (BOE nº 75 de 28-03-2012), lo que, proyectado sobre las tablas salariales del año 2011 de aquel IIIº Convenio para la categoría del demandante a partir de su vigencia del 27-04-2017, conlleva:

- Salario Base año 2011: 1.134'13€ x 2'4% = 1.161'35€ mes.

- Plus Convenio año 2011: 0.151'60€ x 2'4% = 0.155'23€ mes.

- Antigüedad actual (9% SB + P.Conv) = 0.118'48€ mes.

- Dietas: Comida 14'709€ x 2'4% = 0.015'062€/día

Cena 14'709€ x 2'4% = 0.015'062€/día

Pernocta y desayuno 20,003€ x 2'4% = 0.020'483€/día

3. La empresa recurrente, opone a dicho incremento el acuerdo de la comisión paritaria de fecha 14-07-2019, y aduce que se aplican cantidades superiores a las del BOJA nº 241 de 16-12-2020 (IV Convenio Colectivo de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el sector de empresas de transporte de personas enfermas y accidentados en ambulancia). Por lo que afirma que no procede las diferencias salariales.

4. Dicha oposición no puede ser estimada:

4.A.- La empresa recurrente, en la fase adecuada para aportar los medios de prueba de que intente valerse para su oposición a la demanda, como es el acto del Juicio oral (art. 87LJS) y sin perjuicio de las diligencias finales o de las pruebas anticipadas, no aporto ningún acuerdo de la Comisión Paritaria que dejase sin efecto aquel incremento salarial, como del examen de su ramo de prueba se puede comprobar, es por ello que dicha empresa no hace alusión a la ausencia de aquel medio de prueba documental, como así le pone de manifiesto la sentencia de instancia recurrida (FD Tercero: ' ...dicha Acta (que es de fecha 14/06/2019, posterior a la de la interposición de la demanda), no se aporta con el ramo de prueba de la demandada, sino que se hace acompañando a las conclusiones escritas de dicha parte, por lo que, se trata de una aportación extemporánea que no se puede entrar a valorar').

4.B.- Efectivamente la empresa recurrente, es en la fase de emisión de sus conclusiones escritas (Folios 380 a 385), donde supuestamente trascribe e inserta dentro de aquellas conclusiones, lo que denomina Acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio de fecha 14-06-2019 (folios 381 vuelto a 383).

4.C.- Pero no solo los argumentos esgrimidos restan valor a la oposición de la empresa recurrente, sino que lo alegado por aquella no se corresponde con la realidad, ya que literalmente se lee en los indicados folios (SERCLA Expediente NUM001. Fecha 14/06/2019):

' Acta de finalización del procedimiento previo a huelga ante la comisión de conciliación-mediación.'.

Como le consta a la empresa recurrente, en dicha acta, y con motivo del conflicto promovido por D. Gines y el Comité de Huelga del sector del Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia de Andalucía frente a las empresas ADEMASUR, AGETRANS y SANISUR, con la finalidad de que se aviniese el sector del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancia de Andalucía a negociar el nuevo convenio colectivo, con la actualización de los conceptos retributivos, así como la eliminación de los descuelgues salariales generalizados, se había convocado huelga 'sine die' a la espera del nuevo convenio.

En la referida Acta, se plasmo la negociación de la desconvocatoria de la huelga a ' consecuencia del PREACUERDO alcanzado para la consolidación del IV Convenio Autonómico de Andalucía del Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias.'

El indicado preacuerdofue suscrito por D. Isidoro en calidad de Secretario de la Organización de la Federación de Empleados y Empleadas de Servicios Públicos de UGT Andalucía, y el Comité de Huelga del Sector de Transporte de Enfermos y Accidentados en Ambulancias de Andalucía, frente a ADEMASUR, AGETRANS y SANISUR.

4.D.- Los razonamientos expuestos serían suficientes para restarle eficacia alguna a dicho preacuerdo,que no acuerdo como dicen los recurrentes a los fines pretendidos, para lo que no basta alegar que es ' un acuerdo de la Comisión Paritaria del Convenio',como efectúa dicha recurrente, cuando de la mera lectura de los folios expuestos se evidencia que no se trata de ningún acuerdo, y menos aún de la Comisión Paritaria supuestamente del IIIº Convenio Autonómico, cuyos requisitos de composición y constitución vienen predeterminados en el artículo 10, y cuyo cumplimiento tampoco acredita la recurrente.

4.E.- A mayor abundamiento y a los meros efectos dialécticos, no cabe inducir a error al tratar de asimilar un 'preacuerdo de una comisión negociadora de un conflicto de huelga', con 'un acuerdo suscrito por la comisión paritaria del Convenio', ya que en este segundo caso, le compete a la actual empresa recurrente que es quien lo alega ( art. 217.2LEC), especificar la concurrencia de los requisitos legales para su eficacia, según el IIIº Convenio Colectivo autonómico y las normas de aplicación, por ello debiera haber acreditado que además de cumplir con los requisitos exigidos por el Convenio para dicho acuerdo, también concurría la legitimación necesaria ( art. 83.3ET) de los sindicatos ( art. 87.2.b ET) para llevarlo a cabo a nivel de la comunidad autónoma andaluza,según aquella Acta de finalización del procedimiento previo a la huelga, e igualmente, debiera haberse probado que existía la legitimación para negociar por la parte empresarial ( art. 87.3.c ET).

En conclusión, no existe ningún ' acuerdo' de la Comisión Paritaria del IIIº Convenio Colectivo Autonómico. Y por ello, no obra en ningún ramo de prueba de ninguna de las partes litigantes, y por ende, tampoco existe en los hechos declarados probados.

5.- A mayor abundamiento, la oposición de la recurrente al incremento del 2'4% tiene otro obstáculo, como es la sentencia firme de conflicto colectivo de la Sala de Sevilla de fecha 12-07-2018 (Rec. 1/2018 ), por la que fue estimada la demanda formulada por Comisiones Obreras de Andalucía, declarando que era procedente el incremento salarial del 2,4%(documento nº 6 ramo actor. Folios 313 a 318), lo que conlleva que en aplicación del artículo 160.5LJS procede aplicar la eficacia de la cosa juzgada positiva de oficio ( art. 222.4LEC) en las demandas individuales que versen sobre el mismo objeto o en relación de directa conexidad con aquel, como así acontece en los presentes hechos (art. 160.5LJS).

En dicha sentencia, en su fundamento jurídico segundo se fijaba la controversia, diciendo: 'La demanda interpuesta planteaba la actualización de las tablas salariales del Convenio Colectivo de Empresas y Trabajadores del Transporte de Enfermos y Accidentados en ambulancia 2010-2012, correspondientes al año 2012 según el IPC real del año 2011, aplicando un tipo de revalorización del 2,4% sobre las tablas salariales del año 2011 recogidas en el anexo I y II del expresado Convenio.'Y en el fundamento cuarto, se estimaba la pretensión al exponer: 'No cabe sino reconocer el derecho de los trabajadores afectados a que se produzca la actualización de sus retribuciones en los términos prevenidos en el artículo 19 del Convenio anteriormente indicado...',y se concluía en el Fundamento Quinto: ' No cabe por ello sino el dictado de una sentencia estimatoria en las actuaciones, correspondiendo reconocer el derecho a la actualización de las retribuciones del año 2012 con arreglo al IPC real del año 2011 en porcentaje del 2,4%, con arreglo a las cuales deberán seguir siendo retribuidos los trabajadores hasta el establecimiento de un nuevo convenio colectivo o pacto al efecto.'

6.- Por los razonamientos expuestos procede aplicar el incremento previsto en el artículo 19 del IIIº Convenio Autonómico del 2'4%, por aplicación del IPC del año 2011, a las tablas salariales de dicho convenio, paratrabajos ya realizados, estando dichas retribuciones consolidadas para el periodo reclamado del 1-05- 2017 al 30-04-2018, lo que impide cualquier retroactividad máxima al amparo del art. 9.3 CE.

SEPTIMO.- 1. En cuanto a los concretos conceptos y cuantías reclamadas, en atención a lo ya expuesto procede estimar el importe de 634,51€ de diferencias salariales que se desprenden del inmodificado hecho probado quinto, una vez aplicado el incremento del 2'4% y restado lo abonado por la empresa, según el párrafo último del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia.

2. En relación a las específicas horas extraordinarias y cuya duda probatoria esgrime la empresa, lo que no puede ser compartido por la Sala partiendo de la redacción del hecho probado segundo, el trabajador, ya acredito su realización, de forma que cuando son horas extras habituales, queda eximido de la prueba de su realización día a día y hora a hora, todo ello sin perjuicio de la obligación empresarial de llevar el oportuno registro y del principio de facilidad probatoria ( art. 34.9 ET y 217.7LEC).

Entre otras sentencias, así lo apuntaba STSJ Madrid de 12 marzo del 2010, en el recurso 4184/2009: 'Cuando, con carácter permanente y habitual, no ocasional, se desarrolla una jornada por encima de la legal o convencionalmente establecida, una reiterada doctrina judicial tiene dicho que entonces la rigurosa prueba de las horas extras por el actor hora a hora y día a día cede para que sea la empresa la que demuestre la inexistencia de las mismas.'

Por lo que 10 guardias al mes de 24 horas cada una, supone 240 horas mensuales de trabajo efectivo, que por 11 meses (al quedar excluido el de vacaciones), resulta 2.640 horas al año a las que hay que restar las 1.800 horas de jornada ordinaria anual, lo que da como resultado 840 horas extraordinarias en el periodo reclamado, que deben ser retribuidas con un 75% más del valor de la hora ordinaria.

Para hallar el valor de la hora extraordinaria, según el artículo 13 del IIIº Convenio autonómico se precisa fijar el valor de la hora ordinaria el que asciende a 11,26€ como consecuencia de:

(sueldo base: 1.161,35€ + Plus Convenio: 155,23€ + Antigüedad (9%): 118'48€) x 14 pagas

1.800 horas

Aplicando el 75% al valor la hora ordinaria de 11'16€, resulta 19,57€ la hora extraordinaria que, multiplicado por 840 horas extras, alcanza el importe de 16.438'80€, por dicho concepto.

Opone la empresa el uso del dispositivo de localización (artículo 11 del Convenio) y el abono del correspondiente plus, lo que tampoco puede ser admitido como ya expuso al mismo recurrente ante la misma controversia y con las mismas asistencias letradas, en la mencionada sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 24-10-2019 (Rec 309/2019 ), por cuanto dicho alegato no tiene reflejo en los hechos probados y además es contrario a lo plasmado en el reiterado hecho probado segundo, dado que estando de guardia de presencia física en el Centro de Urgencias, se ignora la causa o motivo por no probado por la empresa, para llevar el dispositivo de localización.

3. En cuanto a las dietas, se alega por la empresa recurrente que no trabaja diez días, según los documentos que esgrime y subsidiariamente de estimarse que trabaja 110 días, se abona la comida al restaurante por importe de 8 euros por menú diario, lo que, multiplicado por aquellos 110 días, supone 880€ que habría que restar al importe de las dietas.

Rechazándose por la empresa que se abone la pernocta, lo que solo ocurre cuando el trabajador duerme fuera de su domicilio habitual por razón del desplazamiento.

Tampoco es admisible la oposición empresarial, ya que ha sido aceptado por la empresa (hecho probado segundo), que el trabajador efectúa guardias de 24 horas, diez días al mes en el Centro de Urgencias de Loja, lo que en aplicación del artículo 22 del reiterado Convenio autonómico conlleva el abono de la dieta completa, dado que por causa del servicio no puede comer, cenar ni pernoctar en su domicilio, y con la aplicación del incremento del 2'4% asciende a 50'60€ (49,42€ x 2,4%).

Por último, se puede leer en la sentencia de instancia: ' No ha resultado acreditado por la demandada, que durante el periodo reclamado, la empresa abonara en un restaurante el almuerzo del demandante, aun cuando sí lo hiciera en periodos anteriores.'

Efectivamente no existe hecho probado alguno que así lo refleje, de lo que se deriva que 110 días de guardia anual por 50'60€ de dieta completa, resulta 5.566€.

4. En orden a las horas nocturnas, el Convenio autonómico recoge en su artículo 24 que el trabajador que preste servicio entre las 22:00 y las 06:00 horas, percibirá, por cada hora de trabajo en dicho horario, un incremento del 10% sobre el salario base y el plus de convenio que le correspondiera.

La sentencia de instancia siguiendo lo reclamado en demanda estima 985'60€ por dicho concepto, partiendo de que el valor de la hora nocturna tiene un incremento del 10% sobre el valor de la hora ordinaria (11,26€ x 10% = 1,12€), por lo que multiplicando 1,12€/hora nocturna por 880 horas nocturnas resultaría aquella cantidad de 985,60€.

4.A.- Los cálculos expuestos no son correctos, por cuanto:

* El cálculo del valor hora ordinaria que admite la sentencia de instancia, se efectúa sobre los parámetros de salario base, plus de convenio y antigüedadmultiplicado por catorce pagas, para poder calcular el valor de las horas extraordinarias, según el artículo 13 del Convenio autonómico, lo que da como resultado un valor incrementado de 1'12€ la hora nocturna

* Sin embargo, para fijar el valor de la hora nocturna, según el artículo 24 del mencionado Convenio, se deben tener en cuenta el salario base y el plus de conveniomensual,excluye por tanto la antigüedad, y sobre dichas cuantías se incrementara un diez por ciento (1.316'58€ mes/160 horas mes = 8'228€ hora x 10% = 0'82€ hora nocturna), lo que da como resultado el incremento del valor de 0'82€ la hora nocturna, lo que multiplicado por 280 horas nocturnas anuales, da como resultado 230'40€ por dicho concepto.

SB: 1.161'35€ + Plus Convenio: 155'23€

160 horas/mes

5. Ambas asistencias letradas de las partes litigantes, muestran su conformidad en el error aritmético padecido en la suma de los distintos conceptos aceptados en la sentencia de instancia, ya que como dice el recurrente:

* Se condena por pagas extras a: 634,51€

* Por horas extras a: 16.556,40€

* Por dietas a: 5.565,00€

* Por nocturnidad a: 985,60€

La suma total sería 23.741,51€ y no la de 25.385,28€ como dice la sentencia de instancia.

En conclusión y aun no siendo aplicable por la vía del recurso de suplicación el artículo 267.1LOPJ, procede en orden a aclarar las cuantías y evitar dilaciones indebidas, fijar como cantidad correcta de la suma practicada en la sentencia de instancia la de 23.741,51€ y estimar parcialmente el recurso formulado por importe de 22.869'71€, por los siguientes conceptos:

* Diferencias salariales 634'51€

* Horas extraordinarias 16.438'80€

* Dietas 5.566'00€

* Horas nocturnas 230'40€

OCTAVO. - Por último, y en cuanto a los intereses moratorios a los que opone la empresa recurrente, debe ser desestimada dicha oposición, como ya se le expuso ante la misma petición de la parte, en el fundamento cuarto de la mencionada sentencia firme de esta Sala de Granada de fecha 24-10-2019 (Rec 309/2019), se expresaba la práctica objetivación del interés moratorio, conforme a la STS de 11-07-2018, que en aras a la brevedad se da por reproducida.

Por los razonamientos expuestos se estima parcialmente el recurso y se revoca la sentencia de instancia, sin costas (art. 235LJS. STS 10 febrero 1995 (RJ 1995, 1149)).

Fallo

Con estimación parcial del recurso formulado por la empresa AMBULANCIAS LOS CARMENES SL contra la sentencia del juzgado de lo social nº 4 de los de Granada de fecha 1-12-2020, autos nº 458/2018, seguidos a instancia de D. Ignacio contra la indicada empresa, se revoca la sentencia de instancia, condenando a la referida empresa a que abone al trabajador demandante la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (22.869'71€), más el diez por ciento de interés moratorio. Sin costas.

Procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito efectuado para recurrir, y, de la cantidad consignada la diferencia entre lo aquí decidido y lo decidido en la instancia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0701.2021. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0701.2021. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'