Sentencia SOCIAL Nº 1530/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6093/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-ALV

SENTENCIA: 01530/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15036 44 4 2020 0000504

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0006093 /2021-ALV

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000245 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000

ABOGADO/A:JUAN MANUEL HERNANZ GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION001, Teresa

ABOGADO/A:CARLOS LOPEZ HIDALGO, MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION Nº 6093/2021, formalizado por el Letrado D. Juan Manuel Hernanz García, en nombre y representación de la empresa DIRECCION000., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de DIRECCION002 en el Procedimiento Nº 245/2020, seguidos a instancia de Dª Teresa representada por el Letrado D. Miguel Ángel Nouche Ferreira frente a la empresa DIRECCION000. y la empresa DIRECCION001. representada por el Letrado D. Carlos López Hidalgo, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Teresa presentó demanda contra las empresas DIRECCION000. y DIRECCION001., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de julio de dos mil veintiuno, aclarada por auto de fecha 23 de agosto de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Doña Teresa, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION001 desde el día 01/04/08, con la categoría profesional de Auxiliar de servicios (controladora bibliotecaria) y con un salario mensual prorrateado de 784,72€ [hecho no controvertido y doc. núm. 1 - 2 del ramo de prueba de la actora]. - SEGUNDO.- La actora, que prestaba servicios en la DIRECCION003 ( DIRECCION004), fue despedida por DIRECCION001 en fecha 01/03/19, despido declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de DIRECCION002 de 25/06/19, que fue confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28/02/20 Rec. núm. 5880/19. Su reincorporación se produjo en las instalaciones de la empresa DIRECCION005 de DIRECCION006 el 01/08/19 [doc. núm. 1, 2 y 5 del ramo de prueba de la actora]. - TERCERO.- El día 01/04/18 recibe de su empleadora una carta comunicándole que pasaría a formar parte de la plantilla del DIRECCION007 ( DIRECCION000), al ser la nueva contratista de los servicios de DIRECCION005 de DIRECCION006, dándola de baja en la Seguridad Social a fecha 31/03/20 [f. 102 de los autos]. - CUARTO.- La actora ha estado en incapacidad temporal desde el 05/08/19 hasta el 08/05/20 [doc. núm. 4 del ramo de prueba de la actora]. - QUINTO.- Comunicado el listado de personal a subrogar vía mail, DIRECCION007 contesta por medio de escrito de fecha de 31/03/20, cuyo contenido se da por reproducido, que no subroga -entre otros- a la actora por «no reunir los requisitos establecidos para proceder a su subrogación contractual» [ff. 37 - 38 de autos]. - SEXTO.- La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical [hecho no controvertido]. - SÉPTIMO.- Se presentó la papeleta de conciliación el 27/04/20, que no pudo llevarse a cabo por circunstancias de la pandemia [doc. que acompaña la demanda].'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por doña Teresa contra las empresas DIRECCION001 y DIRECCION007 ( DIRECCION000), se declara improcedente el despido del que ha sido objeto el 01/04/20, condenando a la empresa DIRECCION007 ( DIRECCION000)a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, OPTE entre readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo o a indemnizarle con la cantidad -s. e. u o.- de ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (11.499,91€) y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de VEINTICINCO EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (25,80€) diarios. Todo ello con absolución de la empresa DIRECCION001. La antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante escrito o comparecencia ante este juzgado. Transcurrido dicho término, sin que el empresario hubiese manifestado su opción, se entenderá que procede la readmisión.'.

Con fecha 23/08/2021 se dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ESTIMA la aclaración postulada y en su virtud se corregirán los siguientes errores en la Sentencia de 15/07/21 dictada en el procedimiento de despido 245/2021: (a) en el hecho probado primero se añadirá, a continuación de «un salario mensual prorrateado de 784,72€», la mención «correspondiente a una jornada reducida por guarda legal de hijo menor del 72,70% (925,04€ sin ella)»; (b) en el fundamento jurídico tercero, número tres, párrafo segundo, se sustituirá «una indemnización en la cantidad de 11.499,91€; obtenida con unos parámetros de antigüedad del 01/04/08, fecha del despido 01/04/20 y módulo salarial diario de 25,80€», por «una indemnización en la cantidad de 13.556,27€; obtenida con unos parámetros de antigüedad del 01/04/08, fecha del despido 01/04/20 y módulo salarial diario de 30,41€ [por aplicación de la DA Décimo novena.1 ET]»; y (c) en el fallo se sustituirá «ONCE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS Y NOVENTA Y UN CÉNTIMOS (11.499,91€)» por «TRECE MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SEIS EUROS Y VEINTISIETE CÉNTIMOS (13.556,27€)» y «VEINTICINCO EUROS Y OCHENTA CÉNTIMOS (25,80€)» por «TREINTA EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (30,41€)», manteniéndose el resto de la resolución.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la empresa DIRECCION000., formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por DOÑA Teresa.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 6/09/2021.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte la demanda interpuesta y declara improcedente el despido del que ha sido objeto la actora el 1 de abril de 2020, condenando a la empresa DIRECCION007 ( DIRECCION000.) a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la parte demandante en su puesto de trabajo o a indemnizarle con la cantidad -s.e.u.o.- de trece mil quinientos cincuenta y seis euros con veintisiete céntimos (13.556,27 euros) y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a en cuantía de treinta euros con cuarenta y un céntimos (30,41 euros) diarios.

Todo ello con absolución de la empresa DIRECCION001.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de DIRECCION007., que interpone recurso de suplicación, interesando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia recurrida, absolviendo a la recurrente de todos los pedimentos deducidos en su contra.

SEGUNDO. -Para ello, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente del hecho probado segundo, a fin de que se sustituya la denominación de la empresa ' DIRECCION008', por la de ' DIRECCION001.', con base en el contenido del hecho probado primero y tratarse de un error de trascripción.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs ,y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, procede acceder a la adición peticionada, pues tanto del hecho probado primero como de la demanda, se extrae que la correcta denominación de la empresa para la que la actora prestaba servicios es la de ' DIRECCION001.', tratándose de un mero error que ya pudo ser subsanado vía aclaración de sentencia, pudiendo generar la incorrecta indicación de la empresa confusión, en cuanto al tipo de actividad y el convenio colectivo aplicable, al existir otra empresa denominadas ' DIRECCION008', como DIRECCION008 Seguridad, DIRECCION008 Sistemas , etc.

Por otra parte, existe plena conformidad de la parte actora, respecto a la rectificación solicitada, tal cual consta en el primero de los motivos del escrito de impugnación del recurso.

TERCERO.-En el siguiente motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción de los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1 de la Constitución Española, argumentando, en síntesis, que la sentencia adolece de incongruencia, pues resuelve algo distinto de lo pedido, entrañando una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al constituir una sustancial modificación de los términos por los que discurría la controversia procesal, introduciendo cuestiones nuevas, no planteadas por la actora en la demanda y sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio, que no era otro que si la trabajadora como auxiliar Bibliotecario debía ser subrogada en el Servicio Auxiliar de DIRECCION005 al no haberse hecho cargo de ninguno de los auxiliares bibliotecarios que la empresa DIRECCION001 tenía en la DIRECCION009 de A Coruña, alteración que causa indefensión a la parte.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando «se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad» o cuando «se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones» (por todas, SSTC 48/1984, de 4 de abril [RTC 1984, 48] y 211/2001, de 29 de octubre [RTC 2001, 211]).

El artículo 24.1 de la Constitución Española establece: '1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión'

Por su parte, el artículo 120.3 del mismo texto constitucional estipula: 'Las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública'.

Estos preceptos constitucionales han sido desarrollados procesalmente, en lo que respecta a la jurisdicción social, en los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su condición de norma supletoria de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( disposición final 4ª de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social)

En el primero de ellos se fija que 'la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'

En el segundo se estipula que: 'Las Sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate'.

El Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15 de abril de 1996, ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'. Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1 de diciembre de 1998 y 5 de junio de 2000, entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia:

a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra-petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 124/2.000, en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.'

En cualquier caso, como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 14/1.991, de 28 de enero: 'La obligación de motivar las Sentencias que el art. 120.3 CE impone a los órganos judiciales, puesta en conexión con el derecho a la tutela judicial protegido por el art. 24.1 de la propia CE, conduce a integrar en el contenido de esta garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales y, por tanto, del enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de fuentes, de la cual son aplicación. La motivación de las Sentencias es, por consiguiente, una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley y el derecho constitucional del justiciable a exigirla, encuentra su fundamento, por otro lado coincidente con el interés general de la comunidad, en que el conocimiento de las razones que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones constituye instrumento, igualmente necesario, para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que proceden y, en último término, a oponerse a decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce la CE'.

Debe recordarse, además, que tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93- han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contra alegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

En el presente caso la parte recurrente denuncia la existencia de incongruencia extra petitum, por cuanto, señala, la jueza a quo ha aplicado, para resolver la litis, el Convenio Colectivo Estatal de Seguridad Privada para el periodo 2017-2020, publicado en el B.O.E. de 1 de febrero de 2018 y concretamente su artículo 14, lo que nadie ha interesado y cuando dicho convenio no resulta de aplicación, al no dedicarse la recurrente a la actividad de seguridad privada.

No concurre la denunciada incongruencia, pues la jueza a quo se ha pronunciado sobre las peticiones realizadas por la parte actora, es decir, sobre la concurrencia de un cese que puede ser constitutivo de despido; determinada su existencia, sobre la calificación que merece tal despido; sobre las eventuales consecuencias del mismo y qué empresa o empresas resultan responsables del mismo.

El mero hecho de que la juzgadora de instancia haya utilizado, para la resolución de la litis, normas jurídicas que puedan no ser aplicables al caso, no es un supuesto de incongruencia, sino de errónea aplicación de normas sustantivas, que puede y debe ser denunciado en sede jurídica, por la vía establecida en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así pues, debe estimarse el motivo del recurso.

CUARTO.-Seguidamente y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte, en el que denomina segundo motivo del recurso, que realmente es el tercero, la vulneración de los artículos 80 y 85.1 in fine de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con la jurisprudencia que interpreta dichos preceptos, argumentando que si la empresa no ha aplicado la absorción y compensación desde el primer momento en que podía hacerlo, ello no puede valorarse como una renuncia al derecho a hacerlo, sino únicamente al de los beneficios obtenidos por el trabajador durante su no aplicación.

No alcanza la Sala a comprender el motivo del recurso, pues el artículo 80 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se refiere a la forma y contenido de la demanda del proceso ordinario.

El 85.1 del mismo texto legal establece que: '1. Si no hubiera avenencia en conciliación, se pasará seguidamente a juicio y se dará cuenta de lo actuado.

Con carácter previo se resolverá, motivadamente, en forma oral y oídas las partes, sobre las cuestiones previas que se puedan formular en ese acto, así como sobre los recursos u otras incidencias pendientes de resolución, sin perjuicio de la ulterior sucinta fundamentación en la sentencia, cuando proceda. Igualmente serán oídas las partes y, en su caso, se resolverá, motivadamente y en forma oral, lo procedente sobre las cuestiones que el juez o tribunal pueda plantear en ese momento sobre su competencia, los presupuestos de la demanda o el alcance y límites de la pretensión formulada, respetando las garantías procesales de las partes y sin prejuzgar el fondo del asunto.

A continuación, el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial...'

Y la parte no ha alegado ni justificado nada respecto a que no se hayan respetado los requisitos de la demanda, ni tampoco de que en el acto de juicio se haya producido algún tipo de infracción en las materias señaladas en el artículo 85 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y tampoco tienen nada que ver dichos preceptos adjetivos con la eventual aplicación de la compensación y absorción, en materia salarial, cuestión que no ha sido debatida en la litis.

QUINTO.-Finalmente, con el mismo amparo procesal, denuncia la parte, en el que denomina tercero de los motivos de su recurso, que realmente es el cuarto, la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando que no ha ostentado la condición de empleadora de la actora, ni se encontraba obligada a subrogar a la misma, al no existir trasmisión, en la adjudicación de los servicios auxiliares de DIRECCION005 DIRECCION002, de elementos patrimoniales, no existir sucesión empresarial en convenio colectivo y no concurrir sucesión de plantillas, debiendo significarse que la actora nunca llego a prestar servicios en DIRECCION005 DIRECCION002, había prestado servicios como auxiliar bibliotecaria en la DIRECCION009 de A Coruña, y la actora ha presentado un incidente de readmisión irregular, y, por todo ello, no estando obligada a subrogar a la actora, no puede ser condenada por despido improcedente.

Se discute por parte del recurrente que no existe la sucesión empresarial que se ha estimado concurre en la sentencia recurrida y que, en consecuencia, la recurrente no ha despedido a la actora en momento alguno.

Al momento actual podemos hablar de estos tipos de sucesión de empresa, en los que la empresa entrante asume los derechos y obligaciones de la empresa saliente, en cuanto a los trabajadores:

a) Sucesión legal regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva.

b) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los Convenios colectivos, para cubrir un espacio al que no alcanza el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados.

c) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, que constituye una novación por cambio del empleador que exige el consentimiento de los trabajadores afectados en aplicación del artículo 1.205 del Código Civil

d) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, ni prever la subrogación el Convenio figura esta nacida de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, antes Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo, como cualitativo, y siempre que la actividad productiva descanse esencialmente en la mano de obra.

En cuanto a la sucesión, legal, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que: '1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria...'.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, y hoy el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJCE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. Así se ha señalado que «La mera sucesión en una actividad objeto de contrata no es suficiente para apreciar una transmisión de empresa, si no va acompañada de la cesión entre ambos empresarios de elementos significativos del activo material o inmaterial», pero «si la actividad empresarial descansa fundamentalmente en la mano de obra puede mantenerse la identidad después de la transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea» [SSTCE 45/1997, de 11/Marzo, asunto Süzen; 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal; 309/1998, de 10/Diciembre, asunto Sánchez Hidalgo; 29/2002, de 24/Enero, asunto Temco; 386/2003, de 20/Noviembre, asunto Sodexho].

A la vista de esas resoluciones el Tribunal Supremo hubo de cambiar su anterior doctrina, admitiendo que la sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también en aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte de personal del cedente», dado el carácter vinculante de la doctrina emanada del TJCE.

Así pues, nos encontraríamos en presencia alternativa de lo que antes hemos llamado sucesión legal y sucesión de plantillas.

En el relato de hechos probados de la sentencia recurrida no existe dato alguno que permita concluir que se ha producido cesión entre ambas empresas demandadas de elementos significativos del activo material o inmaterial, ni que, al descansar fundamentalmente la actividad en la mano de obra, el nuevo empresario, que continúa con la actividad, no se ha hecho cargo de una parte esencial del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, antes al contrario, del hecho probado quinto se extrae que, habiéndose comunicado por DIRECCION001. a DIRECCION000. un listado de trabajadores a subrogar, como consecuencia del cese en la contrata de la primera y la asunción del servicio por la segunda, esta última ha contestado, mediante escrito, que no se subrogaba, entre otros, a la actora, por no reunir los requisitos establecidos para proceder a su subrogación empresarial.

SEXTO.-Así pues, habiéndose descartado que la empresa entrante tenga de subrogarse en la trabajadora actora, en virtud de aplicación directa del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o como consecuencia de la trasferencia de plantilla y no existiendo dato alguno que se haya alcanzado acuerdo empresarial para proceder a la subrogación de la trabajadora, sólo nos resta analizar se procede la citada subrogación, como consecuencia de una obligación convencionalmente establecida, como ha resuelto la jueza a quo.

En cuanto a la no aplicación al presente supuesto del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, el artículo 3 del indicado convenio establece que su ámbito funcional será el siguiente: 'Están sometidas a este Convenio Colectivo las Empresas que realicen alguna de las actividades siguientes:

a) La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto públicos como privados, así como de las personas que pudieran encontrarse en los mismos.

b) El acompañamiento, defensa y protección de personas físicas determinadas, incluidas las que ostenten la condición legal de autoridad.

c) El depósito, custodia, recuento y clasificación de monedas y billetes, títulos-valores, joyas, metales preciosos, antigüedades, obras de arte u otros objetos que, por su valor económico, histórico o cultural, y expectativas que generen, puedan requerir vigilancia y protección especial.

d) El depósito y custodia de explosivos, armas, cartuchería metálica, sustancias, materias, mercancías y cualesquiera objetos que por su peligrosidad precisen de vigilancia y protección especial.

e) El transporte y distribución de los objetos a que se refieren los dos párrafos anteriores.

Las empresas que, además de las actividades descritas en el párrafo anterior, realicen las contempladas en las letras f) y g) del artículo 5 de la Ley 5/2014, se rigen por el presente Convenio Colectivo.

Las empresas que, sin realizar ninguna de las actividades descritas en las letras a), b), c), d) y e), desempeñen las comprendidas en las letras f) y g) del artículo 5 de la Ley 5/2014, de Seguridad Privada, o las actividades compatibles a las que se refiere el artículo 6 del mismo texto legal, no están sometidas al presente Convenio Colectivo. Dichas empresas pueden adherirse al mismo en los términos que establece el artículo 92.1 del Estatuto de los Trabajadores, siempre que no estén afectadas por otro Convenio Colectivo', y en su artículo 4, su ámbito personal, señalando: 'Se regirán por el presente Convenio Colectivo Estatal la totalidad de los trabajadores que presten sus servicios en las empresas comprendidas en el ámbito funcional expresado en el Artículo 3'.

Pues bien, del relato de hechos probados no se extrae que la actividad que la actora realizaba fuera alguna de las que se han indicado, ni que ni DIRECCION001. y DIRECCION000. se dediquen a la actividad de seguridad privada, antes bien la categoría profesional de la actora (Auxiliar de Servicios) y las funciones que realizaba (controladora), no puede homologarse a ninguna de las existentes en el citado Convenio Colectivo y el salario que percibía, y respecto del que no existe discusión, es muy inferior a cualquiera de los fijados en las tablas salariales del convenio de seguridad, lo que lleva a concluir que a la actora no le resulta de aplicación el citado convenio.

Ello se ve ratificado por el hecho de que la actividad de las empresas y, por ende, de la actora se encuentra incluida dentro de las que el artículo 6.2 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada considera fuera del ámbito de aplicación de la misma, por lo que, tal y como establece el artículo 3 del Convenio Colectivo citado, el mismo no les resulta de aplicación ni a las empresas ni a la trabajadora.

Por tanto, al no ser de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, no existe la obligación de la recurrente de subrogarse en el personal empleado por la empresa saliente, establecida en el artículo 14 de la misma, por lo que, al haber rechazado la subrogación de la relación laboral, entre otros de la actora, no ha pasado a ser empresaria de la misma, por lo que no puede haber realizado el denunciado despido.

En consecuencia, su recurso debe ser estimado y la resolución recurrida revocada, en cuanto a su responsabilidad en el eventual despido realizado.

Pero ello no implica que el denunciado despido no exista, sino que, al haber recibido de su empleadora DIRECCION001. carta, el 1 de abril de 2020, en la que se le indicaba que pasaría a formar parte de la plantilla de DIRECCION000. y darla de baja en la seguridad social a fecha 31 de marzo de 2020 (hecho probado tercero), dicha comunicación constituye un despido, al cesar a la actora sin causa que lo justifique y darla de baja en la seguridad social, por lo que debe estimarse la existencia del denunciado despido realizado por DIRECCION001., que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, debe ser declarado improcedente, condenando a la indicada empresa a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de veinticinco euros con ochenta céntimos diarios (25,80 euros), desde la fecha del despido hasta aquella en la que la readmisión tenga lugar, o abonarle la cantidad de once mil cuatrocientos noventa y nueve euros con noventa y un céntimos (11.499,91 euros), en concepto de indemnización por despido.

Esta última declaración debe realizarse, pues, conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012, 'la cuestión planteada ha sido ya unificada por esta Sala en favor de la tesis que mantienen la sentencia de contraste y el recurso, sin que se ofrezcan razones que justifiquen un cambio de criterio. En nuestras sentencias de 12 de marzo de 1996 (Rcud. 945/95), 6 de febrero de 1997 (RJ 1997, 999) (Rcud.1886/96), 13 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7492) (Rcud. 3001/98), 20 de diciembre de 1999 (RJ 2000, 2228) (Rcud. 5049/98) y 24 de marzo de 2003 (RJ 2003, 4425) (Rcud. 3516/01), dictadas en supuestos de hecho similares así se resolvió. Como se dice en la sentencia citada en último lugar 'no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en la sentencia de instancia de dicha empresa. En la citada resolución se aplica la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 200/1987, de 16 de diciembre , con arreglo a la que fue contraria al artículo 24.1 de la Constitución la decisión del Tribunal Central de Trabajo que a la hora de determinar la empresa responsable de una deuda salarial absolvió en suplicación a la única empresa condenada y no hizo pronunciamiento de condena sobre la otra, que fue absuelta en la instancia, con lo que -dice el Tribunal Constitucional- se produjo una incongruencia omisiva, que hubo de remediarse por el referido Tribunal anulando la resolución recurrida en amparo y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a la resolución del recurso de suplicación para que el Órgano Judicial de suplicación se pronunciara sobre la responsable del pago de los salarios adeudados...', añadiendo, a continuación '...lo que obliga a estimar que, al no haber existido sucesión empresarial, pronunciamiento de la sentencia recurrida que no ha sido impugnado, la relación laboral del demandante era con la empresa DIRECCION010, quien, al prescindir de sus servicios ha incurrido en un despido improcedente por carecer de causa. Conviene destacar, para justificar porque no se anulan las actuaciones, sino que se condena por esta Sala a la empresa citada, que la sentencia de instancia entendió que había existido fraude en la contratación del actor, cuyo contrato, por ello, había devenido en indefinido desde el 8 de agosto de 2001 con la empresa DIRECCION010, quien no fue condenada por el despido porque se estimó que en el contrato se había subrogado su codemandada, quien impugnó con éxito el fallo que la condenó. La sentencia recurrida en su fundamento tercero no rebate lo dicho, sino que lo reitera, motivo por el que peca de incongruente cuando absuelve a la recurrente y a su codemandada, so pretexto de que el trabajador no recurrió, olvidando que en ella se reconocía el contrato del actor con DIRECCION010 y que su fallo absolutorio lo motivaba la inexistencia de sucesión empresarial y no de una relación laboral indefinida, cuya realidad había sido reconocida en su fundamento de derecho tercero. En congruencia con ello, debió condenar a DIRECCION010 por despido improcedente, pronunciamiento que ahora debe hacer este Tribunal...'

SÉPTIMO. -A tenor de lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contrario sensu, no procede hacer imposición de las costas del recurso.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 203.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al haber sido estimado el recurso, procede ordenar hacer devolución a la empresa DIRECCION000. del depósito constituido y de las cantidades consignadas a efectos del recurso, una vez que sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JUAN MANUEL HERNANZ GARCÍA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA DIRECCION000., contra la sentencia de fecha quince de julio de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de DIRECCION002, en autos seguidos a instancia de DÑA. Teresa frente a la EMPRESA RECURRENTE y a la EMPRESA DIRECCION001., sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando la demanda formulada contra la EMPRESA RECURRENTE y absolviendo a la misma de los pedimentos contenidos en la misma.

Y estimando la demanda formulada por DÑA. Teresa frente a la EMPRESA DIRECCION001., sobre DESPIDO, debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado por la indicada EMPRESA, condenando a la misma a estar y pasar por esta declaración y a que, en el plazo de cinco días, a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de veinticinco euros con ochenta céntimos diarios (25,80 euros), desde la fecha del despido hasta aquella en la que la readmisión tenga lugar, o abonarle la cantidad de once mil cuatrocientos noventa y nueve euros con noventa y un céntimos (11.499,91 euros), en concepto de indemnización por despido.

No procede realizar condena en costas.

Procede ordenar la devolución a la empresa DIRECCION000. del del depósito constituido y de las cantidades consignadas a efectos del recurso, una vez que sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.