Sentencia Social Nº 1532/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3136/2004 de 28 de Octubre de 2004

Encabezamiento

Recurso nº 1.532/04 - Sentª 3.136/04

Recurso nº 1.532/04 (CZ)

Iltmos. Señores:

D. Antonio Reinoso Reino, Presidente

Dª. María Begoña Rodríguez Alvarez

Dª. Ana María Orellana Cano

En Sevilla, a veintiocho de octubre de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3.136/2.004

En los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Alexander , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº TRES de los de SEVILLA en sus autos nº 364/03; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Ana María Orellana Cano, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Alexander contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veinticinco de septiembre de dos mil tres, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1.- D. Alexander , nacido el 18/2/38 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social (nº NUM000 ), habiendo tenido como profesión habitual la de empleado de cadena de pintura de automóviles.

2.-El actor fue declarado mediante sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo de 10/6/86 (autos 356/86) en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, concediéndosele la oportuna prestación.

En dicha sentencia (obra en el expediente administrativo, por lo que se da por íntegramente reproducida) consta como hecho probado 2º que el actor "padece desde l982 epicondilitis de codo derecho rebelde al tratamiento médico y que recidiva con frecuencia, por originarle el tipo de trabajo que realiza, con dolor a la flexo-extensión y sobre todo a los movimientos de prosupinación del codo; con la reiteración del movimiento el dolor se irradia desde el codo a hasta los dedos 4º y 5º, acompañado de pérdida de fuerza".

3.- El actor solicitó con fecha 3/11/97 revisión del grado concedido, incoándose el oportuno expediente, en el que con fecha 17/3/98 se emitió dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se proponía la calificación del trabajador como "Inválido Permanente en el grado de la Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional, e Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común".

En dicho dictamen se determinaba como cuadro clínico residual del actor el de "diabetes tipo II. Retinopatía grado 1. Púrpura diabética en MMII; epicondilitis codo derecho con impotencia funcional en MSD; cervicoartrosis moderada. Hernia discal L4-L5 y LS-Sl sin radiculopatía; fibromialgia, polineuropatía diabética discreta. Hipoacusia bilateral perceptiva, compatible con trauma sonoro".

4.-Con fecha 30/3/98 se dicta resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que se procede a instruir de oficio expediente de incapacidad por enfermedad común.

5.-Con fecha 3/9/98 el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunica al actor el ejercicio de la opción a favor de una prestación u otra, realizándolo éste a favor de la Incapacidad Permanente Absoluta.

6.- Mediante nueva resolución de la entidad gestora de fecha 2/10/98 se le notifica que por error no se había tenido en cuenta lo establecido en el art. 122 de la Ley General de la Seguridad Social , por lo que debía cumplir el período de carencia legalmente previsto, por lo que se anulaba el derecho de opción que se le había concedido el 3/9/98.

7.-Disconforme con esta resolución, el actor tras agotar la vía previa interpuso contra ella la pertinente demanda ante el Juzgado de lo Social (obra en el expediente administrativo, por lo que se da por reproducida), que finalizó con sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta localidad con fecha 30/12/99 , desestimatoria de sus pretensiones, y confirmada por el Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 30/1/02 , que obra tanto en el expediente como en el ramo de prueba actor y que expresamente damos igualmente por reproducida.

8.- El actor con fecha 8/7/02 presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social nueva solicitud de revisión de su invalidez, incoándose el oportuno expediente en el que tras los trámites correspondientes recayó resolución de fecha 19/12/02 en la que se indicaba que "no se ha producido variación de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, por lo que continúa afecto del mismo grado de incapacidad con derecho a la pensión que percibe en la actualidad".

9.-Disconforme con dicha resolución, formuló contra ella la pertinente reclamación previa con fecha 26/2/03, que ha sido resuelta en sentido desestimatorio por resolución de 24/3/03.

10.- El actor padece diabetes mellitus tipo II, hipoacusia 0I, prótesis auditiva, cervicoartrosis moderada, lumboartrosis, y hernia discal L4-L5 y LS-Sl.

Tales padecimientos la limitan para tareas con requerimientos auditivos y de movilidad y sobrecarga de caquis.

11.- El actor acredita un total de 6061,35 días cotizados pero ninguno de ellos en los últimos diez años.""

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, que si fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, nacido el 18 de febrero de 1938, fue declarado por Sentencia del Juzgado de lo Social de 10 de junio de 1986 , en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de empleado en cadena de pintura de automóviles, derivada de enfermedad profesional, con base en los siguientes padecimientos: "epicondilitis de codo derecho rebelde tratamiento médico y que recidiva con frecuencia, con dolor a la flexoextensión y, sobre todo, a los movimientos de pronosupinación del codo. Con la reiteración de movimientos, el dolor se irradia desde el codo hasta los dedos cuarto y quinto, acompañado de pérdida de fuerza". El 3 de noviembre de 1997 solicitó la revisión de grado por agravación, emitiéndose el 17 de marzo de 1998 dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se proponía la calificación del beneficiario como inválido en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad profesional e incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común. El 30 de marzo de 1998 se dicta Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se procede a incoar de oficio expediente de incapacidad por enfermedad común, y el 3 de septiembre de 1998 se le requiere al actor para que opte por una u otra, ejercitando éste la opción a favor de la incapacidad permanente absoluta. Por Resolución de 2 de octubre de 1998 se le notifica que por error no se había tenido en cuenta que precisaba para el reconocimiento de este grado de invalidez acreditar la carencia necesaria, por lo que quedaba anulado el derecho de opción que se le había concedido el 3 de septiembre de 1998. Esta resolución de 2 de octubre de 1998 es impugnada en vía judicial, recayendo la Sentencia del Juzgado de lo Social de 30 de diciembre de 1.999 por la que se desestima la demanda. Por Sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2002 se confirma la sentencia de instancia y con ella la resolución administrativa reseñada. El 8 de julio de 2002 el actor solicita la revisión de grado por agravación, que es denegada por la resolución de 19 de diciembre de 2002 por no haberse producido variación de sus lesiones que determine la modificación del grado reconocido. El beneficiario padece diabetes mellitus tipo II, hipoacusia OI, prótesis auditiva, cervicoartrosis moderada, lumboartrosis y hernia discal L4-L5 y L5-S1, lo que le limita para tareas con requerimientos auditivos y de movilidad y sobrecarga de raquis. La sentencia recurrida desestima la demanda y frente a la misma se alzan en suplicación tanto el actor como la Seguridad Social.

SEGUNDO: Por afectar al orden público procesal, se ha de analizar, con carácter previo, el recurso de suplicación formulado por el Organismo demandado, en el que con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del artículo 1251 del Código Civil , aunque debe entenderse que se refiere al artículo 1252 y que se trata de un error mecanográfico-, y de los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocando que existe cosa juzgada, pues la determinación de la exigencia y de la concurrencia del requisito de la carencia específica para poder ser declarado el actor en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, fue objeto de enjuiciamiento en la Sentencia del Juzgado de lo Social de 30 de diciembre de 1.999 , confirmada por la de esta Sala de 30 de enero de 2002 . A estos efectos, el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , -regulador de la materia, dada la expresa derogación del anterior artículo 1252 del Código Civil -, establece que la cosa juzgada de las sentencias firmes excluirá un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. Por lo tanto, para determinar si existe o no cosa juzgada de la sentencia firme de esta Sala en relación con el presente litigio, ha de examinarse si concurre la reseñada identidad. Si bien coinciden los sujetos litigantes y la calidad en que lo fueron en ambos procesos, no puede predicarse lo mismo de la identidad objetiva y de la causa de pedir. En el primero se impugnaba una resolución que anuló el derecho de opción concedido al beneficiario para el hipotético caso de que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común; grado que, por otra parte, no se le había reconocido aún. Se alega que la causa de la nulidad era que no acreditaba el actor el requisito de la carencia específica, exigido para lucrar tal prestación. Sin embargo, en el presente litigio se está impugnando la resolución denegatoria del grado solicitado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por no acreditar el periodo de carencia. La concurrencia de los presupuestos necesarios para este reconocimiento ha de valorarse por la Entidad Gestora en el momento de la solicitud de revisión, sin que quepa apreciar la cosa juzgada respecto de la petición de una revisión anterior, pues las circunstancias son distintas con el transcurso del tiempo. De este modo, al no coincidir la fecha de la valoración de las secuelas, ya no se da la identidad en la causa de pedir. Pero es que, a mayor abundamiento, ha de tenerse en cuenta que el actor estaba declarado afecto de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, por lo que podía haber trabajado y cotizado después, de forma tal que, al ser distinto el momento en el que se examina la concurrencia de los presupuestos, podía haber acreditado cotizaciones posteriores a la anterior solicitud de revisión. De lo expuesto se extrae que no se da la identidad en la causa de pedir. Y tampoco la identidad objetiva, habida cuenta de que las resoluciones impugnadas en uno y otro proceso no versaban sobre lo mismo, a saber, en la de 2 de octubre de 1998 se anulaba el derecho de opción concedido en otra resolución de 3 de septiembre de 1.998 y, en estos autos, la resolución impugnada de 19 de diciembre de 2002 denegaba la revisión del grado de invalidez. Consiguientemente, se ha de desestimar el recurso de suplicación de la Seguridad Social.

TERCERO: El demandante solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, dos revisiones fácticas. La primera consistente en que se adicione a la premisa fáctica undécima declarada probada en la sentencia de instancia los periodos concretamente cotizados que constan en los certificados de cotización obrante a los folios 164, 411 y los periodos cubiertos en Alemania según el folio 208, pretendiendo que se de por reproducida la indicada prueba documental. Se accede a lo pretendido pues así se extrae de la documental en que se funda, pero no dándola por reproducida, -práctica poco ortodoxa-, sino reseñando los distintos periodos. De este modo, se adiciona al hecho probado undécimo lo siguiente: "Concretamente cotizó el demandante al Régimen General de la Seguridad Social del 13 de agosto de 1955 al 1 de marzo de 1960 (1663 días), del 28 de octubre de 1974 al 11 de noviembre de 1974 (15 días), del 14 de enero de 1975 al 17 de enero de 1975 (4 días), del 20 de enero de 1975 al 12 de febrero de 1977 (755 días), del 22 de febrero de 1977 al 30 de junio de 1986 (3456 días) y del 11 de julio de 1986 al 30 de junio de 1987 (355 días). Asimismo en Alemania tiene los siguientes periodos de seguro cubiertos: del 28 de septiembre de 1962 al 31 de diciembre de 1962, del 1 de enero de 1963 al 28 de febrero de 1963, del 1 de marzo de 1963 al 27 de septiembre de 1963, del 4 de octubre de 1963 al 8 de octubre de 1963, del 1 de noviembre de 1963 al 31 de diciembre de 1963, y del 1 de enero de 1964 al 31 de julio de 1973". En la segunda revisión fáctica solicitada se pretende que se adicione al hecho probado décimo lo siguiente: "y constituyen una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común al acumular estos padecimientos a los que antes ya sufría por enfermedad profesional; dicho grado además ya ha sido declarado por los Organismos de la Seguridad Social alemana, de los cuales percibe la pensión correspondiente desde enero de 1996". Desfavorable acogida merece seguir esta pretensión pues la adición que se solicita predetermina el fallo, ya que precisamente la cuestión controvertida se centra en concretar el grado de invalidez que corresponde reconocer al beneficiario.

CUARTO: Como segundo motivo de suplicación, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la parte actora la infracción del artículo 138 de la Ley General de Seguridad Social , invocando que el cómputo del periodo de carencia específica que exige el precepto ha de retrotraerse al momento en que fue declarado inicialmente en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, en el que sí reunía el actor este requisito. Consiguientemente, el recurrente pretende que se haga un paréntesis en el cómputo del periodo de carencia específica que se extienda hasta la declaración de la incapacidad permanente total. Con carácter previo, se ha de destacar que las dolencias que presenta el beneficiario, transcritas en la precedente fundamentación jurídica, en el momento de solicitar la revisión del grado de invalidez, objetivadas por el dictamen del Equipo de Valoración Médica de Incapacidades carecen de relación con las que presentaba anteriormente, que dieron lugar al reconocimiento invalidante derivado de enfermedad profesional, lo que significa que, de merecer la calificación de incapacidad permanente absoluta, esta situación derivaría de enfermedad común, para lo cual precisa el beneficiario acreditar que reúne los presupuestos exigidos legalmente, entre los que se encuentra el periodo de carencia específica regulado en el artículo 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social , es decir, que al menos la quinta parte del periodo de cotización necesario para lucrar la prestación esté comprendido dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Según la revisión fáctica a la que se ha accedido, las últimas cotizaciones del actor datan del 30 de junio de 1987, luego ha de concluirse que, si el cómputo del periodo de carencia específica se realiza sin efectuar el paréntesis que solicita la parte recurrente, no concurre este requisito. Por lo tanto, ha de analizarse si puede realizarse el paréntesis. La doctrina jurisprudencial que así lo admite se refiere a las situaciones de paro involuntario, de forma tal que, en aquellos supuestos en los que, por causas ajenas a la voluntad del beneficiario no ha podido trabajar, siempre que esta voluntad haya quedado evidenciada de forma fehaciente, puede hacerse el paréntesis para el cómputo del periodo de carencia. Ahora bien, la manera de probar la voluntad de trabajar es mediante la inscripción como demandante de empleo. En el caso que nos ocupa, el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Ello sólo le impide desarrollar las tareas propias de su profesión, pero puede dedicarse a otra distinta, pues, por esta razón, íntrínseca a la propia naturaleza del grado reconocido, percibe una prestación económica menor que la de la incapacidad permanente absoluta, en la que no puede realizar ninguna profesión u oficio. Consiguientemente, debió inscribirse como demandante de empleo para acreditar, de este modo, que tenía voluntad de trabajar, aunque fuese, claro está, en una profesión distinta de la suya habitual y compatible con su capacidad residual. Sin embargo, el actor no lo hizo así, lo que nos permite afirmar que no se encontró durante este periodo en situación de paro involuntario, por lo que, en modo alguno, puede realizarse para el cómputo de la carencia específica el paréntesis postulado por la parte recurrente. Al no concurrir este presupuesto de acceso al derecho, huelga el análisis del encuadramiento de las lesiones que presenta en la situación de incapacidad permanente absoluta prevista en el vigente artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Procede, en consecuencia, con desestimación de los dos recursos de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por DON Alexander , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número TRES de los de SEVILLA de fecha veinticinco de septiembre de dos mil tres , recaída en los autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por D. Alexander contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Invalidez y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.