Sentencia Social Nº 1532/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2463/2008 de 12 de Mayo de 2009

Encabezamiento

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Rec. C/Sent. Nº 2463/08

Recurso contra Sentencia núm. 2463 de 2008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a doce de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1532/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2463/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete De Alicante, en los autos núm. 880/07, seguidos sobre Cantidad, a instancia de D. Jose Antonio asistido por el Letrado D. Carlos García Galán, contra LO MÓNACO HOGAR, S.A. asistida por el Letrado D. Enrique Muñoz-Cobo García y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de marzo de 2008 dice en su parte dispositiva: "FALLO: Que acogiendo la excepción de Incompetencia de Jurisdicción alegada por la empresa demandada "Lo Mónaco Hogar, SA", debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Antonio frente a esta mercantil , y frente al Fondo de Garantía Salarial, y, en su consecuencia debo absolver y absuelvo en la instancia a los demandados, dejando imprejuzgada la acción, señalando el orden civil como el competente para el enjuiciamiento de la reclamación de cantidad aquí ejercitada".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Jose Antonio ha prestado sus servicios para la empresa demandada "Lo Mónaco Hogar, SA", dedicada a la actividad de venta a clientes particulares de productos para el hogar, en virtud de los Contratos de Agencia Mercantil, que aporta la empresa demandada como documentos 1 y 2 en su ramo de prueba , por reproducidos, desde 08-09-03.- SEGUNDO.- El objeto de los contratos de referencia, consistía en la promoción y gestión de ventas por el actor de las mercaderías propias de la empresa demandada , como agente de la misma en un ámbito territorial determinado, sin régimen de exclusividad , y percibiendo por ello una remuneración consistente íntegramente en comisiones calculadas en función de un porcentaje sobre el volumen total de ventas suscritas por el demandante, siempre que resultasen perfeccionadas y salvo buen fin de las mismas, organizando su horario de trabajo libremente y seleccionando y organizando las visitas en la forma , modo y condiciones que mejor le pareciese, las referidas a ventas directas, constituyéndose en garante solidario de los compradores del pago de los productos vendidos con su intervención, si bien el cobro de las ventas estaba totalmente garantizado porque se cobra en efectivo contra reembolso o a través de entidades de crédito. El demandante debía respetar las directrices de política comercial recibidas de la empresa demandada. Así mismo asumía el actor todos los gastos que la realización de su actividad le generase, esta dado de alta en el RETA, y, giraba periódicamente las correspondientes facturas a la empresa demandada en la que efectuaba las retenciones de I.R.P.F. y la aplicación del impuesto sobre el Valor Añadido , documentos 3 a 19, ambos inclusive del ramo de prueba de la empresa demandada, por reproducidos.- TERCERO.- Dentro de la actividad que desarrollaba el actor se distinguían dos tipos de ventas: Las ventas directas o libres que eran aquellas que el demandante realizaba a clientes obtenidos directamente, sin concurso de la empresa demandada, o acudiendo a los puntos de promoción y venta (stands) que la empresa demandada regularmente colocaba en supermercados, centros comerciales y ferias, y las ventas de empresa que eran las que se realizaban a clientes que previamente contactaban con la empresa demandada y cuyas citas eran programadas por ésta, había un Jefe de Zona , que distribuía entre los agentes que operaban en la misma las citas previas, de forma discrecional, normalmente mediante una reunión, aporta el actor en su ramo de prueba, documentos 4 y 5, citas previamente pactadas por la empresa demandada que le envían donde se refleja la persona, lugar, día y hora de la visita que debía realizar éste , no consta acreditada la obligatoriedad por parte del agente de acudir a estas citas.- CUARTO.- Los documentos 21 a 30 del ramo de prueba de la parte actora son relación de pedidos liquidados por comercial F96 (numero asignado por la empresa demandada al actor) donde consta..."Relación de Pedidos liquidados...", el origen de la cita (empresa o personal) y la forma de pago (al contado contra entrega o financiado).- QUINTO.- La empresa demandada tenía concertado un Seguro Colectivo de Accidentes que formalizaba como tomadora a favor de sus agentes (asegurados), documento uno, del ramo de prueba de la parte actora, por reproducido. Así mismo, facilitaba al demandante una dirección de correo electrónico.- SEXTO.- El actor ha percibido una media mensual de comisión en el periodo (abril 06 a marzo 07) de: 1.433,37 ?, documentos 9 a 20 documental parte actora.- SÉPTIMO.- Aporta la empresa demandada en su ramo de prueba resolución del Expediente de Regulación de Empleo nº GR 8/2006 presentado por D. Livio Lo Mónaco en representación de "Lo Mónaco Hogar , SL", documento 20 , por reproducido.- OCTAVO.- Reclama el actor en su demanda la cantidad de 11.466,96 ? desde el mes de abril 07 a noviembre 08, y, amplia esta cantidad en 5.733,48 ?, en el acto de juicio oral correspondiente a las mensualidades de diciembre 07, y, enero febrero y marzo 08, y , alega que la empresa demandada no le da ocupación efectiva desde marzo 07, que no puede abrir el correo electrónico, ni el interno y que nadie le dice nada.- NOVENO.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de: Intentado sin efecto".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la codemandada Lo Monaco, S. A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm.7 de los de Alicante que estima la excepción de incompetencia de jurisdicción y señala el orden civil como el competente para el enjuiciamiento de la cantidad reclamada por el demandante, interpone éste recurso de suplicación que articula en cuatro motivos y que ha sido impugnado de contrario, tal y como se expuso en los antecedentes de hecho.

Al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) se introducen los dos primeros motivos en los que se insta la revisión del relato fáctico de la Sentencia impugnada , mientras que los dos motivos restantes se formulan por el apartado c del indicado precepto y contienen la censura jurídica de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el examen de los diversos motivos del recurso cabe señalar que al discutirse la competencia de este orden jurisdiccional para conocer de la demanda sobre reclamación de cantidad ejercitada por el demandante, la Sala ha de resolver la indicada cuestión con libertad, sin sujetarse a los presupuestos y concretos motivos del recurso, sin someterse a los límites de la declaración de hechos probados de la Sentencia de instancia y con amplitud en el examen de toda la prueba practicada, para decidir, fundadamente y con sujeción a derecho, sobre una cuestión cuya especial naturaleza al afectar al orden público procesal, la sustrae al poder dispositivo de las partes (ST.S. 23 de Octubre de 1.989 , 24 de Enero , 5 de Marzo, 6 de Abril, 17 de Mayo y 11 de Julio de 1.990 ).

Dicho lo anterior y como quiera que la defensa de la parte recurrente tan solo manifiesta dos discrepancias respecto al relato fáctico de la Sentencia de instancia , esta Sala entiende que la declaración de hechos probados se ajusta en gran medida a la prueba practicada por lo que en cuanto a las conclusiones fácticas recogidas en la Sentencia impugnada se limitará a examinar la procedencia o no de las modificaciones solicitadas por el recurrente.

Insta la defensa del recurrente la sustitución en el hecho probado tercero de la frase "no consta acreditada la obligatoriedad por parte del agente de acudir a estas citas", por la frase "teniendo el actor obligación de cumplimentar dichas citas, de acuerdo con la estipulación CUARTA de sus contratos de 3-9-03, 18-11-04 y 13-2-06." Con esta sustitución la parte actora quiere hacer valer la obligatoriedad que la misma tenía de acudir a las citas concertadas por los potenciales clientes con la empresa demandada y la misma se apoya en la estipulación cuarta de los contrato de agencia suscritos por las partes según la cual "El AGENTE desarrollará, por cuenta de LO MONACO HOGAR, S.L. , la promoción y completa gestión de las ventas de mercaderías que le encargue. A tal fin, EL AGENTE dispondrá y organizará todos los medios humanos y materiales con los que afirma contar."

Es de ver que la sustitución propuesta no se desprende de los documentos en los que se apoya, de los que solo cabría extraer la conclusión fáctica postulada por la defensa de la actora con un decidido voluntarismo, de ahí que no pueda prosperar la modificación postulada.

La siguiente modificación afecta al hecho probado cuarto para el que solicita que se añada el siguiente tenor: "De los citados documentos se comprueba que de las ventas realizadas por el actor durante los meses de abril de 2006 a marzo de 2007, ambos inclusive, 168 ventas corresponden al tipo de ventas de empresa (mediante citas programadas por la empresa) y 34 corresponden al tipo de ventas directas o libres (obtenidas directamente por el actor sin concurso de la empresa."

La adición transcrita se apoya en los documentos aportados por la parte actora con los números 21 al 20 (folios 79 al 110) que son listados de ventas en las que con bolígrafo se ha añadido respecto a determinadas ventas que las mismas lo han sido por cita con Lo Mónaco. Tampoco puede prosperar dicha adición por cuanto que los documentos en los que se apoya y en concreto la mención que los mismos recogen sobre que las ventas proceden de cita con Lo Mónaco no ofrecen garantía alguna de autenticidad, en la medida en que se desconoce su autoría, siendo por lo demás irrelevante, como también apunta el propio recurrente , para modificar el sentido del fallo ya que en definitiva lo decisivo es determinar si concurre en la prestación de servicios del actor la nota de dependencia característica de la relación laboral y para dilucidar dicha cuestión es inocuo el número de ventas de empresa perfeccionadas por el demandante, sobre todo si se atiende a que el mismo no estaba obligado a acudir a las citas concertadas por los potenciales clientes con la empresa demandada.

TERCERO.- Los dos siguientes motivos destinados a la censura jurídica se examinarán conjuntamente dada la estrecha relación entre los mismos habida cuenta que en ambos se afirma el carácter laboral de la prestación de servicios del demandante si bien en el primero de ellos se hace hincapié en la existencia de una relación laboral ordinaria o común, mientras que en el segundo, con carácter subsidiario al anterior, se apunta a la existencia de la relación laboral especial de las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas, de modo que en el primero de estos motivos se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en concreto por la no aplicación de la presunción "iuris tantum" a favor del contrato de trabajo que establece dicha norma , mientras que en el segundo de los motivos se imputa a la Resolución recurrida la infracción por no aplicación del artículo 2.1 f) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 1.1 del Real decreto 1.438/1985 de 1 de agosto, regulador de la relación laboral especial de personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquellas.

Razona la defensa del recurrente que es erróneo el fundamento jurídico que utiliza la Sentencia de instancia para rechazar el carácter laboral de la prestación de servicios del demandante para la empresa demandada por cuanto que al haberse acreditado dicha prestación de servicios por la parte actora la misma se ha de presumir laboral al concurrir las notas de ajenidad, retribución y dependencia y como la empresa no ha desvirtuado la presunción de laboralidad acreditando que el número de ventas directas realizadas por el actor predominaba claramente sobre el número de ventas de empresa , tendría que haber afirmado que la relación jurídica existente entre las partes era subsumible en el contrato de trabajo o cuando menos en la relación laboral especial del art. 2.1 f) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en la medida en que el demandante actuaba conforme a las instrucciones de su empresario con respecto a materias como horarios de trabajo, itinerarios, criterios de distribución, precios o forma de realizar los pedidos y contratos, por lo que se da la nota de dependencia en la prestación de servicios del demandante y por consiguiente la competencia para conocer de la reclamación ejercitada en la presente litis corresponde al orden jurisdiccional social, en contra de lo decidido por la Sentencia de instancia.

Al margen de que los recursos se dan contra la parte dispositiva o fallo de las resoluciones judiciales y no contra su fundamentación jurídica y que el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores no establece presunción de laboralidad sobre una determinada prestación de servicios sino que señala las notas que ha de reunir ésta para que se aprecie la existencia de contrato de trabajo , la censura jurídica del demandante no puede prosperar porque precisamente del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia de instancia se constata la importante autonomía que tenía la parte actora para organizar y gestionar las ventas de las mercaderías de la demandada. En concreto del relato de hechos probados interesa destacar que el demandante ha prestado servicios en virtud de contratos mercantiles de agencia, llevando a cabo la promoción y gestión de las ventas de las mercaderías de la empresa demandada , sin régimen de exclusividad y percibiendo por ello una retribución consistente íntegramente en comisiones calculadas en función de un porcentaje sobre el volumen total de ventas suscritas por el actor, siempre que resultasen perfeccionadas y salvo el buen fin de las mismas, organizando las visitas en la forma, modo y condiciones que mejor le pareciese , las referidas ventas directas, constituyéndose en garante solidario de los compradores del pago de los productos vendidos con su intervención, si bien el cobro de las ventas estaba garantizado porque se cobraba en efectivo contra reembolso o a través de entidades de crédito. El demandante debía respetar las directrices comerciales de la empresa y asumía todos los gastos que la realización de su actividad le generase, está dado de alta en el RETA y gira las correspondientes facturas a la demandada que le efectúa las retenciones de I.R.P.F. y la aplicación del I.V.A.. Dentro de la actividad del actor habían dos tipos de ventas: las ventas directas o libres que el demandante realizaba a clientes obtenidos directamente por él sin concurso de la empresa demandada o acudiendo a los puntos de promoción y venta (stands) que la empresa colocaba regularmente en supermercados, centros comerciales y ferias y las ventas de empresa que eran las que se realizaban a clientes que previamente contactaban con la empresa demandada y cuyas citas eran programadas por ésta, había un Jefe de zona que distribuía entre los agentes que operaban en la misma las citas previas de forma discrecional, normalmente mediante una reunión y en la que se entregaban documentos con la persona, lugar, día y hora de la visita que debía realizar el actor , aunque no consta acreditada la obligatoriedad por parte del agente de acudir a estas citas. La empresa demandada tenía concertado un Seguro Colectivo de Accidentes que formalizaba como tomadora a favor de sus agentes (asegurados), Así mismo facilitaba al demandante una dirección de correo electrónico.

Los datos expuestos revelan una gran independencia del actor respecto a la empresa demandada para realizar su trabajo , bien entendido que esa independencia no puede ser interpretada como absoluta o total libertad y autonomía para la realización de las labores de intermediación, al margen de cualquier orden, instrucción y control de las materias, tales como: sistema de remuneración , devengo de la comisión, muestrarios , pacto de no competencia, duración y extinción del contrato, indemnización por clientela, rendición de cuentas y sometimiento a las órdenes e instrucciones generales del empresario.

Del relato fáctico no se desprende ninguna nota que ponga en entredicho que la relación existente entre las partes se corresponde con el contrato mercantil de agencia suscrito por el actor, el cual contaba con total independencia a la hora de organizar su actividad profesional y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios, lo que lleva a la conclusión indicada en la Sentencia impugnada y fuerza a entender que dicha relación revistió naturaleza mercantil, por lo que el orden jurisdiccional competente para conocer de las cuestiones surgidas de dicha relación no es el Social, ya que así resulta de lo establecido en los artículos 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin que sea necesario aquí reiterar la doctrina jurisprudencial expuesta con detalle en la Sentencia de instancia sobre las diferencias existentes en la promoción y venta de mercaderías por cuenta ajena, según dicha actividad se articule a través del contrato de trabajo o por medio de una relación laboral especial de representante de comercio o de un contrato mercantil de agencia.

Esta Sala en la sentencia de 01 de Diciembre del 1998 ( ROJ: ST.S.J. CV 6964/1998), Recurso: 3517/1997 , ya afirmó en un supuesto similar, por no decir idéntico al que ahora nos ocupa, el carácter mercantil de la relación de intermediación de venta llevada a cabo por el entonces demandante y como allí se dijo " en el presente supuesto faltan todos y cada uno de los requisitos básicos para que se pueda considerar que el actor estaba sujeto a una relación laboral especial de intermediación mercantil, sin asumir el riesgo y ventura de las operaciones en que interviene ( S.S.T.S. de 2 de julio y 21 de octubre de 1.996 )" , teniendo que añadir que ni la denominación de la relación , ni el contenido de la actividad del recurrente que libremente podía organizar el mismo, ni el hecho de que el recurrente debiera asumir todos los gastos generados por su actividad, gastos financieros y comerciales incluidos, da indicación alguna sobre que la organización de la actividad propia de venta estuviera organizada y determinada por la empresa demandada. El recurrente podía disponer o determinar por propia iniciativa, antes y al contrario, debemos apuntar, tanto la cantidad de tiempo que deseaba dedicar a esta actividad como la forma en que gestionaba el mismo. No se descubre, por tanto y a partir de las circunstancias indicadas, una mínima , siquiera, integración del recurrente en el ámbito de organización y dirección de la demandada en el sentido, y como indica el Tribunal Supremo, de sujeción a las órdenes e instrucciones del empresario necesarias para el buen desarrollo de la actividad o quehacer convenido en el vínculo contractual; sujeción que sólo cabe apreciar, y utilizando las propias palabra del Alto Tribunal, cundo se deben seguir unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo, en el ulterior control de dicho trabajo, en la prestación del mismo, nada de esto se reconoce en las actuaciones frente a lo que se sostiene en el recurso. No consta en lugar alguno que se condicionara ni las rutas comerciales , ni los programas de visitas, ni la frecuencia de las mismas. No podemos deducir de todo ello sino que el recurrente podía organizar su actividad profesional con total libertad y conforme a sus propias pautas, normas y criterios , sin que a ello obste que el mismo acudiera a las citas que los potenciales clientes concertaban para la compra de los productos de la demandada ya que no consta la obligatoriedad de acudir a dichas citas, resultando por lo demás inocuo a efectos de dilucidar el carácter laboral de la relación el que la empresa demandada tuviera concertado un Seguro Colectivo de Accidentes a favor de sus agentes y que facilitase al actor una dirección de correo electrónico.

De las consideraciones jurídicas expuestas no cabe sino concluir que no concurre la nota de dependencia en la actividad de promoción e intermediación de las ventas de productos de la empresa demandada realizada por el actor por lo que no cabe calificar como contrato de trabajo ni como relación laboral especial la indicada actividad y al ser ésta la conclusión alcanzada por la Sentencia de instancia la misma no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas lo que determina su confirmación, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Jose Antonio, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Siete de los de Alicante y su provincia , de fecha 31 de marzo de 2008 , en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Lo Mónaco Hogar, S.L., habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo , el Secretario, doy fe.