Sentencia Social Nº 1532/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1977/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8029415

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 27 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1532/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Ana María frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 17 de Diciembre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 621/2012 y siendo recurrido/a Instituto Nacional de la Segurida Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 21 de junio de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de Diciembre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Ana María en reclamación de incapacidad permanente absoluta, subsidiaria total y subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Ana María , nacida el NUM000 de 1969, en situación asimilada a la de alta en el régimen general de la Seguridad Social por percibir prestación de desempleo, tiene como profesión habitual la de teleoperadora.

SEGUNDO.- Acredita periodo mínimo de cotización.

TERCERO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS quien por resolución de fecha 17 de febrero de 2012 resolvió no declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, denegando por tanto las prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución de fecha 8 de mayo de 2012 confirmó el pronunciamiento inicial.

QUINTO.- Según dictamen del ICAM de 26 de enero de 2012 la actora padece como lesiones: 'fibromialgia y trastorno adaptativo mixto en tratamiento, sin limitación funcional objetiva incapacitante actual', siendo la propuesta 'sin presunción de IP'.

SEXTO.- La actora padece:

Fibromialgia en tratamiento sin limitación funcional objetivada ni compromiso articular asociado, con movilidad en raquis cervico- lumbar dentro de la normalidad sin contracturas ni atrofias musculares, con flexión y extensión de hombros normal.

Trastorno adaptativo en tratamiento.

SEPTIMO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta y total es de 1.484 euros mensuales, con fecha de efectos en ambos casos de 26 de enero de 2012. La base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 1.589'10 euros mensuales, no controvertido. '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y con carácter subsidiario la incapacidad permanente grado de parcial derivada de enfermedad común, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,y que no impugna la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común y con carácter subsidiario la incapacidad permanente grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art. 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión y la adición de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consta en los folios 73,77,93,proponiendo la siguiente redacción: La actora presenta las siguientes lesiones:

ASTENIA, TEMBLORES Y NERVIOSISMO, INSOMNIO Y AUMENTO DE SED.

DOLOR CERVICAL, DOLOR LUMBAR, DOLOR DORSAL Y DOLOR POLIARTICULAR. HORMIGUEOS Y CALAMBRES EN EXTREMIDADES. PRESENTA TAMBIÉN CEFALEA, PÉRDIDA DE MEMORIA Y CAPACIDAD DE CONCENTRACIÓN, VÉRTIGOS, DIFICULTADES A LA ARTICULACIÓN DE LA PALABRA Y ALTERACIONES EN LA AUDICIÓN. SEQUEDAD DE PIEL Y MUCOSAS, DOLOR ABDOMINAL, ESTREÑIMIENTO, NÁUSEAS *Y VÓMITOS. CAÍDA DE PELO, FRAGILIDAD UNGUEAL YFOTOFOBIA. A LA EXPLORACIÓN REALIZADA SE APRECIA: DEFICIENCIA DE HIERRO CONTINUADA. OBJETIVADA DESDE EL AÑO 2009, INSUFICIENCIA DE VITAMINA D. HEPATOPATIA MÍNIMA CON GAMMA GT AUMENTADA. ESTÁ PENDIENTE DE ESTUDIO DEL PERFIL OXIDO REDUCCION BÁSICO, PARA SABER SI EXISTE AFECTACIÓN MITOCONDRIAL.

EN RESONANCIA MAGNETICA EFECTUADA EN EL AÑO 2009 SE APRECIAN FENOMENOS DEGENEVERATIVOS EN ARTICULACIÓN COXOFEMORAL DERECHA.

FIBROMIALGIA Y SINDROME DE FATIGA CRÓNICA. FERROPENIA.

INSUFICIENCIA VITAMINA D.

ARTROSIS COXOFEMORAL DERECHA

SÍNDROME DE ANSIEDAD CON DIVERSOS INTENTOS DE

AUTOLISIS.

Desestimamos la revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta al no existir error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia al existir diversos informes médicos y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sín que la Sala aprecie error en la valoración.

b).-La adición del hecho probado octavo en relación con la documental que consta en el folio 88, proponiendo la siguiente redacción:En fechas 27- 10-10 y 5-11-12 la recurrente protagonizó intentos de suicido mediante sobreingesta medicamentosa y herida en antebrazo.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado octavo en la forma propuesta al no producirse error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Ya que la jurisprudencia que se recoge en los que es de aplicación al presente caso en la sentencia Roj: STS 1710/2013. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012.Fecha de Resolución: 20/03/2013...., es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

De conformidad con la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

SEGUNDO.-La censura jurídica principal al amparo del apartado c del art. 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 137 de la Ley general de la seguridad social .

La justificación del mismo lo basa en relación al informe que consta en folio 76, en que se refiere que padece una enfermedad crónica evolucionada y precisa de ayuda familiar en el ámbito del hogar y los intentos autolíticos.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-En aplicación de la constante y reiterada que al interpretar el aludido precepto pone de manifiesto como a efectos de declarar una invalidez absoluta,ha de valorarse la situación del trabajador atendiendo únicamente a sus limitaciones somáticas y funcionales, abstracción hecha de las circunstancias personales o ambientales, que cuentan con otra vía de protección.

Ya que entre otras sentencias la del TS de fecha 14 de junio de 1990 ,que establece(......)que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

CUARTO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

QUINTO.-Partiendo de las dolencias que recoge el 'factum' de instancia, en el ordinal sexto consistentes en fibromialgia en tratamiento sin limitación funcional objetivada ni compromiso articular asociado, con movilidad en raquis cervico-lumbar dentro de la normalidad sin contracturas ni atrofias musculares, con flexión y extensión de hombros normal.Trastorno adaptativo en tratamiento.

En consecuencia es por lo que cabe concluir,que dicha patología en su actual evolución, no anula por completo la capacidad laboral de la trabajadora,ya que persiste una capacidad residual para la realización de tareas mas livianas,como constante doctrina jurisprudencial ha establecido.

Por lo que desestimamos la pretensión de incapacidad permanente en grado de absoluta derivada de enfermedad común.

SEXTO.-En relación a la pretensión subsidiaria de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común para la profesión de teleoperadora.

El artículo 136.1 de la Ley general de la seguridad social establece lo siguiente: Conceptos y clases.En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas minusválidas y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128 , salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis , en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

SÉPTIMO.-Asímismo hay que tener en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

Y de este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

OCTAVO.-Pues calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

NOVENO.-Ya que en este caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal sexto que se mencionan en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia y que se dan por reproducidas evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Y es por lo que cabe concluir que la citadas lesiones no le impiden la realización de las tareas de su profesión habitual de teleoperadora, ya que en la valoración conjunta de la prueba que realiza el Magistrado de instancia en relación con la jurisprudencia que se menciona en el fundamento jurídico primero de esta sentencia y que se da por reproducida en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias,en cuanto a la valoración de la prueba.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común.

DÉCIMO.-Con carácter subsidiario como motivo de censura jurídica alega la infracción al amparo del art 193 c de la Ley general de la seguridad social del art 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Debe de considerarse como un error mecanográfico de trascripción la mención del art 137.4, de la LGSS , ya que la incapacidad permanente parcial se prevee en el art 137.3 de la LGSS , pues la referencia del art 137.4 de la LGSS , se refiere a la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común que ya ha sido analizada anteriormente en esta sentencia.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26- 1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

DÉCIMO PRIMERO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, que se han expuesto en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia y que se dan por reproducidos en este fundamento, evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMO SEGUNDO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO TERCERO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de teleoperadora.

Por ello desestimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Ana María ,contra la sentencia del juzgado social 20 de BARCELONA, autos 621/2012, de fecha 17 de diciembre de 2012, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,sobre incapacidad permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.