Sentencia SOCIAL Nº 1532/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2019 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01532/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0002479
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001138 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 609/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Eva
ABOGADO/A: JOSE MARIO ARGUELLES CEREZO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
Sentencia núm. 1532/2019
En OVIEDO, a nueve de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS
y Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de
la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1138/2019, formalizado por el Letrado D. José Mario Argüelles Cerezo,
en nombre y representación de Dª Eva , contra la sentencia número 30/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 609/2018, seguido a instancia de la
citada recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, ambos órganos representados por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Dª Eva presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 30/2019, de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La demandante, Doña Eva , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 de 1973, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrada en el Régimen General. Su profesión habitual es la de auxiliar de enfermería.

2º.- La actora acredita 3.618 días cotizados. Estuvo inscrita como demandante de empleo hasta el 19 de mayo de 2017. En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos estuvo en situación de alta desde el 1 de enero de 2016 hasta el 31 de enero de 2017. El 21 de mayo de 2018 causó alta en el sistema como vendedora del cupón de la ONCE.

3º.- Seguidas a instancia de la actora, por escrito presentado el 13 de abril de 2018, actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 8 de mayo de 2018, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 25 de mayo de 2018, denegó a la actora cualquier grado de incapacidad permanente.

4º.- La demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 16 de julio de 2018, desestimada por resolución de 20 de agosto de 2018.

5º.- La base reguladora de prestaciones asciende a 270,28 euros y, para el caso de estimación de la demanda, la fecha de efectos económicos ha de ir fijada al cese.

6º.- La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Cervicalgia. Abombamiento discal C5-C6 y C6-C7.

- Trocanteritis en cadera derecha.

- Síndrome subacromial del hombro derecho.

- Cambios artrósicos degenerativos en articulación tibio-peroneo-astragalina, así como en la articulación del aStrágalo con el escafoides. Alteraciones postquirúrgicas secundarias a meniscectomía parcial interna.

- Trastorno mixto ansioso depresivo. Trastorno de personalidad. Tratamiento con Deprax 100mg (0-0-1/2), Diazepam 5 mg (0-0-2cp), Zinosal (2-1-0).

- Fibromialgia 7º.- A la actora se le ha reconocido un grado de discapacidad del 38% por resolución de la Consejería de Servicios y Derechos Sociales del Gobierno del Principado de Asturias de 14 de octubre de 2016.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Doña Eva , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Eva formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de mayo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante interpuso demanda con la pretensión principal de obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual por enfermedad común, pretensiones rechazadas en vía administrativa por no hallarse en alta o situación asimilada en la fecha del hecho causante ( art. 165 LGSS), no reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a prestaciones de incapacidad permanente absoluta (el total no está protegido para dicha situación), ni estar afecta de lesiones que justifiquen la ineptitud para toda actividad profesional.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de los de Gijón donde el 6 de febrero del presente año se dictó sentencia desestimatoria. Frente a ella se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora, que insiste en ambos grados de incapacidad con motivos de recurso que se amparan en el art. 193 b) y c) LJS y se orientan, respectivamente, a obtener la revisión de los hechos que se declaran probados y el derecho aplicado en la resolución de instancia.

El motivo inicial propone ampliar el contenido del ordinal sexto del relato fáctico de la sentencia con la incorporación de las siguientes dolencias: '1) Cefalea mixta cronificada y migraña, que le requieren tratamiento médico constante.

2) Patologías tiroideas, con un nódulo hipoecogénico sólido.

3) Tenosinovitis del extensor radial del carpo del primer dedo de la mano derecha, con secuelas por una fractura en 2014 del radio derecho.

4) Condropatía rotuliana severa de grado III en la rodilla derecha'.

Sustenta la modificación en los documentos obrantes a los folios 144 a 153, 169, 195 a 201, 203, 204, 296 y 297 del procedimiento.

La jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, interpretando los arts. 193 b) y 196.2 LJS o sus antecedentes normativos, excluye la posibilidad de efectuar a través de este motivo de recurso una nueva valoración del material probatorio traído al proceso y exige, para la favorable acogida del cambio fáctico, que el mismo se funde en prueba documental o pericial no contradicha por otros medios probatorios de igual eficacia, que sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial que resulte trascendente para variar el signo del fallo recurrido.

La ampliación postulada en el presente caso no cumple esos requisitos.

El recurso alude a la práctica totalidad de los documentos que obran en su ramo de prueba evidenciando que, lo que pretende realmente, es una nueva valoración global del material probatorio inadmisible en un recurso extraordinario como el de suplicación, de naturaleza 'cuasicasacional', y suplantando al Magistrado «a quo» en el ejercicio de la función valorativa que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Por otra parte, los informes médicos no son documentos que reúnan los requisitos que para variar el relato de hechos probados son indispensables, pues consignan con mayor o menor amplitud el parecer del facultativo que los emite y su valoración sobre los estudios efectuados, pero no dan garantía del acierto de la opinión, comentario o diagnóstico, y todos los citados para apoyar el intento revisor han sido debidamente valorados por el órgano judicial de instancia en relación con el resto del acervo probatorio.

En cualquier caso, la función de las premisas fácticas no es recoger todas las dolencias de la persona ni recopilar los diagnósticos que ha recibido, sino dejar constancia de las patologías que menoscaban de forma duradera su capacidad laboral, finalidad que cumple la sentencia. La enumeración de más patologías, sin constancia de repercusión funcional, resulta irrelevante y no justifica la modificación de la versión histórica de la resolución del Juzgado- En consecuencia, procede mantener sin variación el relato fáctico de la misma.



SEGUNDO.- En el apartado destinado a la crítica jurídica procesalmente amparado en el Art. 193 c) LJS, se cuestiona la aplicación normativa del artículo 165.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo consagrada en las sentencias de 26 de marzo de 2002 (rec. 906/2001) y 31 de mayo de 2007 (rec. 275/2006).

Argumenta, en síntesis, que el precepto no exige estar en alta o situación asimilada en el momento de presentar la solicitud, sino en el que sobreviene la contingencia protegida, y que en este caso, los efectos invalidantes comenzaron a manifestarse cuando la demandante se encontraba de alta, concretamente, en fechas 1 de septiembre de 2015 y 27 de abril de 2016, según resulta de la documental mencionada. A mayor abundamiento, sostiene que ha de darse relevancia al alta como vendedora de la ONCE el 21 de mayo, circunstancia que debió tener en cuenta la entidad gestora cuando fue hecha valer por la reclamación previa que no deja de ser una solicitud de la interesada, sin perjuicio de la fecha de los efectos económicos.

Para el reconocimiento de una pensión contributiva de incapacidad permanente, el beneficiario debe acreditar que se encuentra en una de las situaciones definidas en el artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que reúne el periodo de cotización establecido en el art. 195 y que está en situación de alta o asimilada al alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario (art. 165 TRLGSS).

El artículo 166 del mismo texto legal considera asimilada al alta la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia. Y el art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social, dispone que se encuentran en situación asimilada a la de alta quienes estén en la situación legal de desempleo, total o subsidiado, y en la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantenga la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

De la normativa expuesta se desprende que la intención del legislador es vincular la permanencia en el sistema público al hecho de puesta a disposición del mismo del trabajador, como criterio para demostrar válidamente su disponibilidad de trabajar.

Es doctrina jurisprudencial que el requisito del alta o situación asimilada debe de entenderse cumplido cuando el trabajador se encontraba en alta al manifestarse las lesiones, de modo que en tal caso, la falta de inscripción posterior ha de entenderse imputable a la enfermedad incapacitante. La razón es que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2002 (rcud. 906/2001), con cita de las de 9 de octubre de 1995, y las de 26 de enero de 1998, 16 de abril de 1999, 26 de diciembre de 1989, 12 de febrero de 1990 y 12 de noviembre de 1992 'el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente, en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal. Por otra parte, el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto, en principio, del de actualización de la contingencia protegida'. La sentencia citada añade que 'estas divergencias pueden plantear problemas graves de articulación de la protección, pues si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante -entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'. Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 de abril de 1969, en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2007 (rcud. 275/2016).

Nada de eso acontece en el supuesto que nos ocupa.

La demandante no se encontraba de alta ni en situación asimilada en el momento de solicitud de incapacidad (13 de abril de 2018), ni tampoco el 8 de mayo, fecha del dictamen del EVI y del hecho causante ( Art. 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, de aplicación y desarrollo del RD 1300/1995) puesto que, como se desprende del indiscutido hecho probado segundo, solo permaneció inscrita como demandante de empleo hasta el 19 de mayo de 2017 y no consta nuevo alta en el sistema hasta el 21 de mayo de 2018, cuando comenzó a desarrollar la actividad de venta de cupón de la ONCE.

A ella le correspondería justificar que las patologías por las que solicita la declaración de invalidez ya estaban instauradas con carácter permanente cuando se encontraba en alta o situación asimilada, y que su posterior desarrollo fue tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para mantener la inscripción como demandante de empleo y dicha prueba no se ha producido.

Sus alegaciones sobre la manifestación de efectos invalidantes el 1 de septiembre de 2015 y el 27 de abril de 2016, son meramente retóricas y carecen de respaldo probatorio.

Siendo esto así, y en virtud de lo establecido en el artículo 195.3 LGSS, únicamente podría ser beneficiaria de la prestación de incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal si, además de reunir los requisitos médicos exigidos, acreditara un período mínimo de cotización de quince años, en su caso 5.044 días de conformidad con lo previsto en el art. 247 del mismo texto legal, al tener trabajos a tiempo parcial.

Consta en la fundamentación de la sentencia de instancia, con indudable valor de hecho probado, que la demandante solamente acredita 3.618 días cotizados, así que faltando un presupuesto imprescindible para causar el derecho a la prestación solicitada, el fracaso del reproche jurídico es inevitable y, con él, el del recurso en su integridad.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Eva contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, derivada en ambos casos de enfermedad común, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.