Sentencia SOCIAL Nº 1533/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2692/2018 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.533/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS
BALLESTEROSILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a trece de Junio de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2692/18 , interpuesto por D. Silvio contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 14/06/18 , en Autos núm. 486/17, ha sido Ponente el Iltmo.
Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Silvio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y LA TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/06/18 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Silvio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se confirma la resolución impugnada y se absuelve a los demandados de los pedimentos esgrimidos en la demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante D. Silvio , mayor de edad, nacido el día NUM000 /1968, con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , encuadrado en el Régimen General de Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de cocinero

SEGUNDO.- A instancia de parte se inicia expediente de incapacidad permanente el 28/03/17.

Que en fecha 23/01/17 se emite informe medico detallado (Reglamento 1408/71) en el que se indican las deficiencias mas significativas que padece el actor: inestabilidad L4-L5; protusion discal; es intervenido quirúrgicamente el 29/01/1999: foraminectomia raiz L5; artrodesis instrumentada e injerto a utologo de cresta iliaca; pinzamiento discal L4-L5, L5-S1 (17/05/16) limitado para trabajos sobrecarga de raquis lumbar En fecha 21/04/17 se elevo propuesta de resolución del EVI de no calificación del trabajador como incapacitado.

Por resolución de 25/04/17 se deniega la prestación por incapacidad permanente. No conforme el actor presenta reclamación previa, y por el EVI se emite, a la vista de la nueva documentación medica aportada nuevo informe de 12/06/17, con propuesta de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.



TERCERO.- El 26/06/17 la Dirección provincial del INSS dictó resolución por la que estimando la reclamación previa declara que el actor esta afecto de invalidez permanente en grado de total con reconocimiento de pensión del 55% de la base reguladora 1004,99 euros. Con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 12/08/19

CUARTO.- La base reguladora asciende a 1004,99 euros .



QUINTO.- La demanda fue presentada el día 2/10/17

SEXTO.- El actor padece: inestabilidad L4-L5; protusion discal; es intervenido quirurgicamente el 29/01/1999: foraminectomia raíz L5; artrodesis instrumentada e injerto a utologo de cresta iliaca; pinzamiento discal L4-L5, L5-S1 (17/05/16) Informe reumatologia 4/08/16: Juicio clínico: artrosis lumbar; proceso lumbar, componente fibromialgico; dolor crónico.

Informe SM 7/04/17: Primera visita: es remitido por 'presentar ánimo decaído, triste con pocas ganas de realizar actividades se asocia a fibromialgia..' y se relaciona con ansiedad y depresión, diagnostico: trastorno adaptativo Exploración UMEVI: 19/04/17: M/E/S conservada, se viste y desviste con autonomía; cicatriz raquis buen aspecto, flexión del mismo; manos suelo; no presentando en la actualidad signos clínicos de radiculopatía aguda cervical; BA conservado; Hombros: BA dentro de rangos en todos los arcos de movimiento; Manos; funcionales; cicatrices abdominales; funciones mentales superiores conservadas.

Limitado para realizar tareas que requieran sobrecarga del raquis lumbar; o en tareas que obliguen frecuentemente a encorvarse elevar o transportar objetos, que requieran uso de rampas, escaleras, escalerillas, por peligro a caída'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Silvio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en 1968, en reclamación de la condición de pensionista de incapacidad permanente absoluta y no solamente de total para su profesión de cocinero en el Régimen General que le ha sido reconocida en vía administrativa al estimarsele parcialmente la reclamación previa mediante resolución del INSS dictada el 26 de junio de 2017, se alza en suplicación el demandante, que dedica el primer motivo, al amparo del art 193 b) de la LRJS , a solicitar que el hecho probado sexto quede con la siguiente redacción alternativa: ' El actor tiene los siguientes padecimientos reconocidos por los médicos del servicio público de salud: Informe 18/05/07: Intervención de varices Informe 14/07/2011: Diverticulitis aguda grado III Informe 29/03/2016: Hernia Umbilical La anamnesis del informe de fecha 29/03/2016 refleja además de lo ya descrito, gastritis crónica y perforación colónica.

La hoja de anamnesis de fecha 03/05/2016 incluye Litiasis biliar, sash moderado y pie cavo.

Juicio clínico informe 3/05/2016, fibromialgia, dolor crónico.

Informe de reumatología 04/08/2016, juicio clínico: artrosis lumbar, proceso lumbar, componente fibromiálgico, dolor crónico.

Informe salud mental 07/04/2017 Ansiedad y Depresión. Trastorno adaptativo.

Tratamiento con Lorazepan y duloxetina.

Informe 01/09/2017: cervicoartrosis Informe 17/01/2018 Hipoacusia neurosensorial 01 con acufenos.

Dictamen propuesta: El actor padece inestabilidad L4-L5, protusión discal. Es intervenido quirúrgicamente el 29/01/1999. Foraminectomia raíz L5, artrodesis instrumentada e injerto a utologo de cresta ilíaca. Pinzamiento discal L4-L5, L5- S1 (17/05/2016).

Además de lo expuesto mediante informe clínico privado del reumatólogo Carlos Daniel es diagnosticado de Fibromialgia, síndrome lumbar crónico. Discopatía lumbar. Artrodesis de columna lumbar. En la exploración se recoge: Dolor generalizado en puntos de gatillo para fibromialgia (18/18) Columna cervical: dolor a las rotaciones. Hombros: Dolor a la abducción y rotación interna, dolor a la presión de troquiter.

Manos: no limitación de carpos, no signos de sinovitis. Columna: Dolor a la presión de espinosas. Caderas: No limitadas. Rodillas: No derrame. Cepillo negativo. Pies: leve cavo', lo que funda en los folios 20 (informe de alta hospitalaria de intervención de varices datado en 18 de mayo de 2017); 21 (informe del Complejo Hospitalario de Jaén de alta hospitalaria de 5 de agosto de 2011 tras ser operado de diverticuculitis aguda mediante apendicectomía); 24 y 26 (informe de 29 de marzo de 2016 de Urgencias Generales del A. Complejo Hospitalario de Jaén); 27 y 29 (hoja de anamnesis y curso clínico de Reumatologia de dicho Complejo Hospitalario de 3 de mayo de 2016); 33 y 34 (hoja de historia de salud mental de la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario de Jaén correspondiente a la primera visita de 7 de abril de 2017); 37 (hoja de anamnesis de Neurocirugía General de 1 de septiembre de 2017 de dicho Complejo Hospitalario de Jaén); 39 (informe de alta de consultas de Otorrinolaringologia General del A.Complejo Hospitalario de Jaén fechado en 17 de enero de 2018); 40 (informe clínico de reumatologo privado fechado el 29 de junio de 2016) y 17 en el que figura el dictamen propuesta del EVI de 12 de junio de 2017.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Pues bien, en aplicación de dicha doctrina, no cabe acceder a la revisión que se propone, pues para la elaboración del hecho probado sexto y para los datos que con igual valor se recogen en el fundamento de derecho segundo la Magistrada de instancia se basó en la apreciación conjunta de la prueba documental practicada, no demostrando la documental invocada de la manera tan genérica para los cambios, pues es prácticamente la totalidad de la adjuntada el día del juicio por el demandante con fechas en algunos casos muy alejadas del hecho causante de la actual revisión, documental publicas y privada que fue expresamente valorada por la misma en unión del resto de informes de la sanidad pública y dictámenes oficiales del facultativo del EVI, la existencia de una demostración irrefutable del error que se denuncia dado que es principio básico en el proceso laboral que la valoración global de la prueba compete al Juez de instancia, a tenor de lo dispuesto en el Art. 97.2 de la LRJS , de tal modo que en este recurso, de carácter extraordinario, el tribunal ad quem sólo puede revisar en puntos concretos posibles errores en las premisas de hecho sentadas en la resolución que se impugna, lo que no acontece en el caso enjuiciado.



SEGUNDO. - Al amparo del art. 193 c ) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo 194.5 que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que es el que define el grado de absoluta al que aspira el demandante y que es el que estaba vigente al tiempo del hecho causante que nos ocupa. Por ello que resulta conveniente recordar aquí, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , precepto que hay que aplicar teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, los padecimientos que presenta el actor y que se han recogido en el hecho probado sexto que conforme a lo razonado ha permanecido incólume, y sobre todo las limitaciones con las que ha quedado tras haber sido intervenido en dos ocasiones de la columnar lumbar en la zona L4-L5 y L-5 S1, donde se le fijo mediante artrodesis instrumentada e injerto autologo de cresta iliaca, si bien no le permiten la realización de las tareas propias de su profesión habitual de cocinero que requieren de bipedestacion prolongada durante la jornada laboral, con sobrecarga sobre el raquis tan maltrecho, si le permite el desempeño de trabajos sedentarios y sencillos que no exijan de aquellos requerimientos, pues por lo que hace a la patología digestiva que data en lo que respecta a la perforación intestinal por diverticulosis que requirió la practica de apendicectomía, ello fue en agosto de 2011, y en 2016 aparece una asistencia en urgencias por molestias abdominales que resultan ser diagnosticadas de hernia umbilical y en exploración aparecen diverticulos en colon izquierdo sin signos inflamatorios adyacentes, no revelándose limitación relevante para alcanzar el grado de absoluta que se reclama, como tampoco lo es respecto de la patología reumatologica, pues se ha tenido en cuenta de tal forma que los padecimientos lumbares tiene componente fibromialgico asociado, con dolor crónico, siendo que informes de reumatología han sido ya valorados como afirma la Magistrada de instancia por el medico inspector y acreditan que las dolencias que el actor tiene a nivel aparato locomotor provocan una limitación importante a nivel del raquis que es precisamente la dolencia que ha sido tenida en cuenta para conceder la incapacidad permanente en grado de total. Y en lo que hace la dolencia psíquica, solo consta una atención especializada en Salud Mental en 7 de abril de 2017, fecha en la que es remitido por 'presentar ánimo decaído, triste con pocas ganas de realizar actividades se asocia a fibromialgia..' y se relaciona con ansiedad y depresión, y en dicho momento de reciente diagnostico no es patología que pueda calificarse ni de crónica ni de permanente a los efectos del presente procedimiento.

Y en cuanto al SAHP con CAP nocturna, es moderado y tolera tratamiento, por lo que no afecta para la absoluta solicitada, al limitarle solo trabajos en ambientes vigiliales o sometidos a largas jornadas extenuantes.

Y todo ello sin perjuicio como razona la Magistrada de instancia de los estudios que se están realizando tanto por la unidad de reumatología como de neurología en cuyo caso podrán provocar una revisión de grado. De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta no ha incurrido en la infracción del artículo 194.5 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Por todo ello el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Silvio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 14 de junio de 2018 , en Autos núm. 486/17 seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSS Y LA TGSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2692.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2692.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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