Sentencia SOCIAL Nº 1533/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1289/2018
NIG PV 48.04.4-17/003719
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0003719
SENTENCIA Nº: 1533/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de Julio de 2.018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Agustina contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de abril de 2018, dictada en proceso núm. 383/2017,
y entablado por Agustina frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AUTOESCUELA URKO S.L. ., sobre Jubilación parcial (OSS).
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la
Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1º). - La demandante Agustina , nacida el NUM000 -1955, figura afiliada a la Seguridad Social con nº NUM001 .

2º).- La actora estuvo dada de alta como trabajadora del Régimen General del grupo 3, jefe administrativa, entre el 28-1-1994 y el 30-10-2004. Del 1-11-2004 al 31-10-2016 estuvo de alta como consejera administradora asimilada a trabajadora por cuenta ajena del Régimen General de la Seguridad Social, exenta de cotizar por las contingencias de Fogasa y desempleo. Entre 1-11-2016 y 8-1-2017 estuvo dada de alta en relación laboral común.

3º).- La AUTOESCUELA URKO se constituyó como sociedad anónima laboral por escritura de 17-1-1980, y con ocasión de la ampliación de capital el 29-5-1990 la demandante pasó a ostentar la condición de socia, con 950 acciones. Posteriormente, la mercantil es transformada en sociedad limitada el 9-3-2004, y se adjudicaron a la actora 1.429 participaciones. En escritura de 23-2-2010 se nombra a la actora administradora única. Posteriormente, el 27-7-2016 los socios de la Autoescuela, entre ellos la demandante, venden sus participaciones a la sociedad Autoescuela Zezenbide, S.L., y por escritura de 13-10-2016 la sociedad pasar a ser sociedad limitada unipersonal, y al mismo tiempo se produce el cese de la demandante como administradora única para pasar a tener esa condición Celia .

4º).- La demandante se encontraba autorizada para ejercer como profesora en las escuelas de conductores de la oficina territorial de tráfico de Bizkaia desde el 29-5-1996, y también figuraba dada de alta como profesora de formación vial en la Autoescuela Urko desde ese año.

5º).- La actora interesó jubilación anticipada con fecha 17-1-2017, siendo denegada por resolución de 23-1-2017. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 9-3-2017.

Se tiene por expresamente reproducido el expediente administrativo.

6º).- La base reguladora de la prestación postulada es de 2.667,27 euros, siendo el porcentaje del 85%, y la pensión inicial de 2.267,18 euros, con fecha de efectos de 9-1-2017

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMO la demanda presentada por Agustina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AUTOESCUELA URKO, S.L.U., y absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en la demanda'.



TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, siendo impugnado por la entidad gestora.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la trabajadora, doña Agustina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, de fecha 23 de abril de 2.018, que desestima su demanda por la que solicita que se declare su derecho a la jubilación parcial, con derecho a percibir el 85% de una base reguladora de 3000 euros y 14 pagas al año, con efectos desde el ocho de enero de 2017.

El INSS ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que constan en autos.



SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los primeros siete motivos del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por la recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber: a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa resulta admisible parcialmente la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes: 1º.- Solicita la actora la revisión del HP 2º, para introducir un párrafo que haga constar: ' la demandante vino percibiendo de AUTOESCUELA URKO S.L. la cantidad mensual de 2.976¿78 euros sin pagas extras, y 3.642 con inclusión de pp de pagas extras, tanto durante el tiempo en que ostentó el cargo de administradora única como tras su cese.' Se admite por este Tribunal la propuesta de ampliación fáctica. Se trata de un dato que no es controvertido por la entidad gestora, - que solo dice que es irrelevante-, y que se desprende de las nóminas, - folios 232 siguiente-, y de las bases de cotización obrantes en autos, - folios 267 a 269-. Puesto que la parte recurrente defiende su condición de empleada por cuenta ajena de la mercantil, las cantidades percibidas y su importe resultan relevantes en esta litis.

2º .- Pretende la recurrente ampliar el hecho probado tercero, para hacer constar que el 27 de julio de 2016 todos los socios vendieron la totalidad de las participaciones de la autoescuela a la sociedad autoescuela Zezenbide S.L., por un precio de 775.000 euros, declarando la sociedad su unipersonalidad en escritura de 13 de octubre de 2016, y que en otra escritura de esa misma fecha se cesó a la actora administradora única.

Se trata de matizaciones innecesarias. El HP tercero ya recoge la venta de las participaciones a la mercantil Autoescuela Zezenbide S.L. y el cese de la actora como administradora única. Los matices que propone la parte recurrente no alteran lo fundamental y trascendente del HP tercero, ni añaden nada relevante.

Es reiterada la doctrina jurisdiccional que establece que para que una pretensión revisora de un hecho declarado probado pueda ser viable en el Recurso de Suplicación ha de tener trascendencia en la parte dispositiva, es decir en el fallo que se recurre, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos que no conduzcan a nada práctico, así se ha manifestado el TS. En las Sentencias de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002 , 7 de marzo de 2003 , 6 de julio de 2004 , 20 de junio de 2006 , 10 de diciembre de 2009 , 26 de enero y 18 de febrero de 2010 y 18 de enero de 2011 , y en las que en ellas se citan.

3º.- Pretende la recurrente revisar el HP tercero, para añadir un párrafo que diga: ' la actora, como propietaria de 1429 participaciones sociales de AUTOESCUELA URKO S.L., participaba en el capital social con un 14¿2786%'.

Se admite por ese Tribunal la propuesta de ampliación fáctica. La entidad gestora no discute que el porcentaje de participación social de la actora en Autoescuela Urko era del 14¿27%. Se trata de un dato que sí tiene relevancia en orden a determinar la naturaleza de la relación que vinculaba a la demandante con la mercantil.

4º.- Interesa la recurrente la ampliación del HP 3º para añadir que el cargo de administrador en Autoescuela Urko S.L., es gratuito por expresa disposición del artículo 16 de sus estatutos sociales.

No se acepta esta propuesta de ampliación fáctica. Se está realizando por el recurrente una lectura parcial del artículo 16 de los Estatutos Sociales, que también contempla la posibilidad de fijar la entrega de metálico al Administrador en concepto de premio, atendiendo a sus obligaciones y esfuerzo personal.

5º.- Se solicita la revisión del HP cuarto, para matizar que ' estaba autorizada como profesora en la Auto escuela Urko S.l. desde el 29 de mayo de 1996, siendo uno de los elementos personales adscritos a dicha autoescuela como profesora para impartir enseñanza para permisos de conducir A1,A2, AM y B, y que ejercía como profesora-formadora en los cursos de sensibilización y reeducación vial derivados del sistema de permisos por puntos desde el uno de julio de 2006'.

Debemos aceptar la propuesta interesara por la recurrente. Se trata de hechos que se desprenden sin lugar a duda de los documentos invocados, - nº 14, 15, 16 y 17 del ramo de prueba de la parte actora-.

Se trata de documentos públicos, emitidos por el Gobierno Vasco, departamento de seguridad, y suscritos por la Directora de Tráfico, y la responsable territorial de tráfico. Son los propios documentos valorados por el juzgador, pero que no pueden ser considerados genéricos para negarles virtualidad probatoria. En ello aparece el nombre y apellidos de la demandante, y la razón social de la empresa, - AUTOESCUELA URKO S.L.-, y se afirma expresamente que la actora ejerce como profesora-formadora desde el uno de julio de 2016.

Se trata de datos que se infieren sin lugar a dudas de documentos públicos, hábiles a efectos revisores, que evidencian que el juzgador erró al no considerar acreditados extremos.

6º.- Solicita la recurrente modificar el HP quinto para hacer constar que solicitó la jubilación parcial , no una jubilación anticipada .

Se trata de un mero error material, por lo que aceptamos la propuesta de revisión fáctica.

7º.- Se solicita la inclusión de un nuevo HP, con el ordinal sexto, - debemos entender el séptimo-, para hacer constar que: ' la empresa codemandada, Autoescuela Urko S.L., comunicó en fecha 9 de abril de 2013 a la Dirección Provincial del INSS el acuerdo colectivo existente en la misma estableciendo un plan de jubilación parcial con los trabajadores, para su incorporación en el registro del INSS según lo dispuesto en el RDL 5/2013 de 15 de marzo'.

Admitidos esta ampliación fáctica. Se trata de un dato que es admitido expresamente por la entidad gestora, a la vista del documento aportado por ella obrante a los folios 276 a 279 de las actuaciones.

Por último, al amparo del artículo 197 LRJS, la entidad gestora propone añadir en el mismo HP séptimo ahora introducido que 'el acuerdo se presenta firmado por la representante de la empresa, doña Agustina , quien figura con un código cotización distinto al de sus compañeros de empresa'.

Aceptamos igualmente esta ampliación del HP 7 solicitada por la entidad gestora, puesto que estas circunstancias constan en el propio documento invocado por la parte actora, - folio 279-.



TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el octavo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción del artículo 215.2 TRLGSS, en relación con el artículo 136.2 c) del mismo texto legal. Considera la parte recurrente ella ostentaba una participación minoritaria en el capital social de la mercantil, -Autoescuela URKO S.L.-; que ella compatibilizaba su condición de administradora de la mercantil con la de trabajadora por cuenta ajena de la misma; que las cotizaciones que realizó al régimen general han de tener su cómputo en las prestaciones de ese mismo régimen; que tiene derecho a todas las prestaciones salvo el desempleo y la protección del Fogasa; que ella ha acreditado la prestado servicios como profesora para la mercantil desde 2.006, por lo que tiene cubiertos los seis años de antigüedad en la empresa; En el noveno motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción del artículo 14 CE. Alega la parte recurrente que ha estado de alta asimilado a los trabajadores por cuenta ajena, por lo que tiene derecho a las mismas prestaciones que un trabajador por cuenta ajena, salvo desempleo y Fogasa, máxime cuando ella ha trabajado por cuenta de la empresa; y que no tener en cuenta el tiempo cotizado como asimilada supondría una clara discriminación.

En el décimo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la recurrente infracción de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil. Sostiene la parte recurrente que no existe ningún fraude de Ley puesto que su cese como administradora el 13 de octubre de 2016 fue decisión de un tercero; que el fraude no puede presumirse; y que se trata de un caso como el resuelto por este Tribunal en sentencia de 27 de marzo de 2012, recurso 625/2012.

La entidad gestora impugnante se opone alegando que desde la condición de administradora de una sociedad, asimilada a trabajadora por cuenta ajena, no puede acceder a la jubilación parcial; puesto que tiene excluida la aplicación de las normas laborales, - artículos 1.3 c) y 12 ET-; que únicamente tiene 69 días en el régimen general mediante una relación laboral común, y el artículo 215-2 b) TRLGSS exige 2.190 días para acceder a la jubilación parcial; y que se ha producido un fraude de Ley para eludir el hecho de que siendo administradora de la sociedad no puede acceder a la jubilación parcial.



CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente ampliado relato de hechos probados la pretensión de la recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes: A .- Posicionamiento de la sentencia recurrida.

El juzgador desestima la demanda por entender que la actora no ha probado su prestación de servicios por cuenta ajena para la Autoescuela Urko S.L., por lo que su mera condición de administradora le impide acceder a la jubilación parcial; y que la actora ha buscado a propósito el alta como trabajadora por cuenta ajena, - 69 días-, para acceder a lo que no le correspondía, puesto que únicamente realizaba labores propias de la dirección y desde esa situación no cabe acceder a la jubilación parcial, como tiene dicho reiterada jurisprudencia.

B.- Legislación aplicable.

Artículo 136.2 TRLGSS, que regula el campo de aplicación del régimen general de la seguridad social: 2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior: C) Como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, los consejeros y administradores de las sociedades de capital, siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b), cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Estos consejeros y administradores quedarán excluidos de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Artículo 215 2 TRLGSS: Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplida en la fecha del hecho causante una edad de sesenta y cinco años, o de sesenta y tres cuando se acrediten treinta y seis años y seis meses de cotización, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos. Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período de cotización de treinta y tres años en la fecha del hecho causante de la jubilación parcial, sin que a estos efectos se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

En el supuesto de personas con discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento, el período de cotización exigido será de veinticinco años.

e) Que exista una correspondencia entre las bases de cotización del trabajador relevista y del jubilado parcial, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento del promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis últimos meses del período de base reguladora de la pensión de jubilación parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1 a).

En los casos a que se refiere la letra c), en que el contrato de relevo sea de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación a que se refiere el artículo 205.1.a).

En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial.

g) Sin perjuicio de la reducción de jornada a que se refiere la letra c), durante el período de disfrute de la jubilación parcial, empresa y trabajador cotizarán por la base de cotización que, en su caso, hubiese correspondido de seguir trabajando este a jornada completa.

Artículo 1 del ET: Ámbito de aplicación.

1. Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

2. A los efectos de esta ley, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior, así como de las personas contratadas para ser cedidas a empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos, que se regirá por las correspondientes normas legales y reglamentarias, así como la del personal al servicio de las Administraciones Públicas y demás entes, organismos y entidades del sector público, cuando, al amparo de una ley, dicha relación se regule por normas administrativas o estatutarias.

b) Las prestaciones personales obligatorias.

c) La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa solo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Artículo 12. 6 ET Para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario de entre un mínimo del veinticinco por ciento y un máximo del cincuenta por ciento y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo, de acuerdo con lo establecido en el apartado siguiente, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente. También se podrá concertar el contrato de relevo para sustituir a los trabajadores que se jubilen parcialmente después de haber cumplido la edad de jubilación ordinaria que corresponda conforme a lo establecido en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el setenta y cinco por ciento cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.

La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.

C .- Aplicación al caso concreto: Frente a lo que razona la sentencia recurrida, y defiende la entidad gestora, no concurre la circunstancia impeditiva esgrimida para que la demandante no acceda a la jubilación parcial. Debemos de partir del hecho de que la actora, al momento de la solicitud de la jubilación parcial, tenia la condición de trabajadora por cuenta ajena, con alta en el régimen general como tal desde hacía 69 días. No puede esgrimirse en contra de su pretensión el hecho de que había sido administradora única de Autoescuela Urko S.L., puesto que cesó en dicho cargo el 13 de octubre de 2016, -HP tercero-, pasando a tener una relación laboral común el uno de noviembre de 2016, y presentó la solicitud de jubilación parcial el 17 de enero de 2017, cuando ya era trabajadora por cuenta ajena.

En esta situación no es posible afirmar, sin más datos, la existencia de un fraude de Ley. Tal y como afirma la parte recurrente, en julio de 2016 la demandante y el resto de los socios de la autoescuela Urko S.l. vendieron todas sus participaciones a la sociedad Autoescuela Zezenbide S.L., de ahí que el cese de la ahora demandante como administradora única en octubre de 2016 sea una consecuencia lógica de la venta de todo el capital social a otra sociedad. En ese momento la actora pasa a estar contratada por cuenta ajena, y ello no presenta atisbo alguna de fraude a la legalidad, ni de abuso de derecho. Téngase en cuenta que la administradora aquí demandante únicamente estaba en posesión de un 14¿27% de las participaciones, - HP 3º-, de manera que su capacidad de influir en la toma de decisiones de los órganos de gobierno de la mercantil era lógicamente pequeña.

El fraude de ley, como ha señalado con reiteración la jurisprudencia (por todas, STS de 12-5-08), no se presume y ha de ser probado por el que lo invoca, pues su existencia ¿como la del abuso de derecho-sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados. En el presente caso, no existe dato objetivo alguno que revele el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.' Insistimos en que no existe prueba del fraude, por lo que concurre la vulneración invocada por la recurrente de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil, como se denuncia en el motivo décimo del escrito de recurso. El cese de la actora como administradora es real y consecuencia lógica de la venta del capital social a otra mercantil. Pero es que, además, como después retiraremos con más profundidad en nuestro razonamiento, esta trabajadora ya venía prestando servicios por cuenta ajena como profesora para la mercantil Autoescuela Urko S.l., cobrando por ello, - HP 2º y 4º-, por lo que su alta como trabajadora común por cuenta ajena en noviembre de 2016 no puede sorprendernos, sino todo lo contrario. La actora formalizó en ese momento una situación de trabajo por cuenta ajena que ya venía simultaneando durante años con el cargo de administradora, y una vez extinguido este último cargo únicamente resta la relación laboral común que se declara ante la TGSS.

Descartada, por todo lo expuesto, la existencia de una actuación fraudulenta, nos hallamos ante una trabajadora por cuenta ajena común, que solicita desde esa situación la jubilación parcial, y que tiene una ' mochila', - permítasenos la expresión-, de varios años cotizados como administradora de Autoescuela Urko S.L., - asimilada a trabajadora por cuenta ajena ex artículo 136.2 c) TRLGSS-, años que la entidad gestora se niega a computar para alcanzar los seis años de antigüedad en la empresa que exige el artículo 215.2 TRLGSS para acceder a la jubilación parcial.

Con estos mimbres fácticos, consideramos que no cabe excluir para el cómputo de la antigüedad las cotizaciones efectuadas durante años como asimilada a trabajadora por cuenta ajena. No existe exclusión expresa de los trabajadores asimilados en el artículo 215.2 TRLGSS, ni para acreditar los seis años antigüedad ni los 33 años cotizados, - apartados b) y d) del artículo 215.2 TRLGSS-. Por consiguiente, no es posible construir una exclusión del ámbito de protección que no esté legalmente prevista en el ámbito de nuestra acción protectora de seguridad social. Debemos tener presente el derecho a la seguridad social que consagra el artículo 41 de nuestra Constitución, y los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad que informan nuestro sistema de protección, - artículo 2 TRLGSS-. Los asimilados a trabajadores por cuenta ajena únicamente están expresamente excluidos de las prestaciones de desempleo y de la protección de Fogasa, por lo que a ello debemos constreñir su merma protectora, a tenor de lo previsto en el artículo 136.2 c) TRLGSS.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2012, recurso 625/2012, ponente Juan Carlos Benito Butrón: Tal es así que en nuestro supuesto de autos, como bien detalla la resolución de instancia, en el momento de la solicitud de la jubilación parcial estamos claramente ante un trabajador por cuenta ajena del Régimen General Ordinario, según consta en la vida laboral y cotizaciones del hecho probado 6º), siendo que la circustancia discutida lo es respecto de el periodo de situación del trabajador del Régimen General por cuenta ajena asimilado que va desde el 2001 al 2009 para la empresarial. Y aun existiendo datos específicos respecto de su participación del 14,28% del capital social y constando su nombramiento de vocal del Consejo de Administración, no por ello lleva implicito que la inexistencia de consejero delegado suponga un ejercicio de facultades directivas y de gerencia que deba quedar al margen del ámbito laboral y de Seguridad Social, como si fuese mercantil, tal cual erroneamente aduce la Instancia, máxime cuando nadie ha ocultado su carácter de asimilado a cuenta ajena y sus cotizaciones en el régimen general. El dato jurídico de inclusión en una actividad laboral asimilada a la de cuenta ajena no debe impedir legalmente la posibilidad de acceso a la jubilación parcial en referencia al periodo de antigüedad exigible que recoge novedosamente la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, modificando el art. 10 del RD 1131/02 , por cuanto alli tan solo se exige acreditar tal periodo de antigüedad inmediatamente anterior a la fecha de jubilación parcial computando la antigüedad acreditada en la empresa o en las anteriores, si ha existido sucesión o grupo. Siendo que una interpretación literal no produce la exclusión de cualquier trabajador por cuenta ajena asimilado, sino que muy al contrario advierte del cómputo de antigüedad que se producirá en el caso de autos de manera ininterrumpida, aunque lo fuese con el carácter de asimilado, que todo hay que decirlo tan solo supone la exclusión específica de las prestaciones de desempleo y del FOGASA, pero no las propias de la jubilación ordinaria y/o parcial.

No existe contradicción con nuestra sentencia de 29 de junio de 2010, recurso 857/2010, puesto que en esta última se solicitó la jubilación parcial desde una situación de consejera asimilado al trabajador por cuenta ajena, y cuando el INSS lo deniega el solicitante suscribe un contrato de trabajo común, por lo que apreciamos el fraude de Ley. Se trata de un supuesto fácticamente distinto al que ahora analizamos, - como ha resuelto la STS de 19 de febrero de 2013, recurso 1482/2012 rechazando la contradicción entre nuestras sentencias citadas-.

A mayor abundamiento, como ya hemos adelantado, la trabajadora ha compaginado la condición de administradora en Urko S.l., con la condición de trabajadora por cuenta ajena para la misma, siendo retribuida por ello, lo que abunda en la idea de que no puede excluirse el período anterior para computar su antigüedad a efectos del artículo 215.2 b) TRLGSS.

Del relato fáctico de la sentencia, que ha sido parcialmente ampliado en este recurso, se colige que la actora, además de administradora de la mercantil, también era trabajadora por cuenta ajena de la misma.

Recordemos que la posibilidad de coexistencia de las dos condiciones, - cargo de administrador y relación laboral ordinaria-, ha sido admitida con reiteración por nuestra jurisprudencia.

Véase, verbigracia, la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 17-2-2009, rec. 739/2008. Pte: Fuentes López, Víctor : En esta materia la sentencia citada de 14 de octubre de 1998 EDJ1998/22787 , -que aunque referida a supuesto de sociedad limitada capitalista en donde uno de los actores además de prestar servicios como oficial de primera también ostentaba el cargo de consejero delegado, y se discutían las prestaciones de garantía de Fogasa por insolvencia de la empresa, es plenamente aplicable al supuesto de autos-, se manifiesta en el sentido de que 'esto es lo que ocurre normalmente en `las sociedades de trabajadores? cuyo modelo institucional -las llamadas sociedades laborales- admiten naturalmente la compatibilidad de socio trabajador y administrador social y esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que estamos ante un supuesto claro de sociedad de trabajadores, en la que la asunción de cargos sociales representa más una continuidad de la colaboración que una situación de poder especifico frente a los restantes socios trabajadores'.

A ello añade también la citada sentencia de 20 de octubre de 1998 EDJ1998/28340 que 'en principio, cabe admitir la posibilidad de coexistencia o ejercicio simultáneo de cargo societario con la actividad derivada de una relación laboral ordinaria, y ello, conforme con doctrina reiterada de esta Sala -entre otras sentencias las de 3 de junio de 1991 EDJ1991/5827 , 27 de enero de 1992 EDJ1992/657 y 22 de diciembre de 1994 EDJ1994/9551 -, expresivas de que la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad, dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad...

(Y como no consta) en ninguna de las actuaciones del actual proceso que se haya puesto en duda la realización de los trabajos laborales de naturaleza común, realizados por los demandantes, -con antigüedad de casi 10 años- con singularidad propia y especifica... y de contrario el relato histórico probado asevera la realidad de tal relación laboral común y su concurrencia con la actividad societaria mancomunada.

Consecuentemente, ni siquiera ha de acudirse a la presunción de laboralidad para estimar que, en el caso presente, existe una relación laboral ordinaria al margen de su coexistencia con otra distinta, en los cometidos inherentes al cargo de administrador mancomunado'.

También, el Tribunal Supremo Sala 4ª, S 14-10-1998, rec. 4564/1997. Pte: Desdentado Bonete, Aurelio: 'la Sala ha aceptado en determinados supuestos la compatibilidad entre relación laboral y el desempeño de cargos de administración social, lo que, por otra parte, responde al sentido literal del artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , que sólo excluye la actividad que se limite pura y simplemente a la administración social. Así la sentencia de 22 de febrero de 1988 EDJ1988/1452 tiene en cuenta, para mantener esa conclusión, la carrera profesional de quien ha trabajado en la empresa durante un prolongado período de su vida laboral como oficial y jefe administrativo y ha conservado esta condición tras su incorporación al órgano de administración social. El mismo criterio aplica la sentencia de 24 de octubre de 1988 EDJ1988/8349 , que admite la posibilidad de la concurrencia de 'dos condiciones diferenciadas, la de administradores... y la de trabajadores'. Por su parte, la sentencia 18 de marzo de 1991 EDJ1991/3003 acepta también la relación como jefe de producción de quien al mismo tiempo es consejero delegado de una sociedad de responsabilidad limitada, integrada por él y otros dos socios que también trabajaban en la empresa. Para esta sentencia el actor 'no se ha limitado pura y simplemente al desempeño de estos cargos, sino que se ha desarrollado con independencia de ellos un trabajo retributivo por cuenta de la sociedad demandada'. Lo que estas resoluciones ponen de relieve es que la compatibilidad en estos casos depende de que la estructura del gobierno real de la sociedad y el carácter de la prestación de trabajo permitan configurar la independencia de ésta frente a la atribución - en muchos casos formal en términos reales de poder- del cargo de administración social'.

En nuestro caso, ha resultado acreditado que la actora estaba autorizada como profesora en la Auto escuela Urko S.l. desde el 29 de mayo de 1996, siendo uno de los elementos personales adscritos a dicha autoescuela como profesora para impartir enseñanza para permisos de conducir A1,A2, AM y B, y que ejercía como profesora-formadora en los cursos de sensibilización y reeducación vial derivados del sistema de permisos por puntos desde el uno de julio de 2006'. Así se recoge en el HP cuarto, con la redacción dada en esta suplicación. Además, percibía por ello una remuneración que se recoge en el HP segundo.

Precisamente, la retribución que aparece en sus nóminas obedece a su condición de ' profesora' , no al cargo de administradora. Siendo así, debemos afirmar que era trabajadora por cuenta ajena de la Autoescuela Urko S.l., y cobraba por ello, reuniendo las notas de laboralidad que exige el artículo 1 ET.

Recordemos, además, que la actora tan solo ostentaba la titularidad de un 14¿27% de las participaciones sociales, - HP 3º-, por lo que no puede afirmarse que tenía el control efectivo de la mercantil excluyendo la ajenidad. Tendría que llegar a la cuarta parte del capital social al ejercer funciones de dirección y gerencia, tal y como establece el artículo 305.2 b) TRLGSS y no alcanzaba este porcentaje.

Por consiguiente, la actora, además de ser administradora de una mercantil que no controlaba, prestaba servicios retribuidos por cuenta de la misma, que es una de las dos posibilidades que contempla el artículo 136.2 c) para los asimilados a trabajadores por cuenta ajena; y por ello las cotizaciones que hizo desde su condición de asimilada, que se corresponden con un trabajo por cuenta ajena real y diferenciado de su cometido de administradora, deben computarse a los efectos de colmar la antigüedad exigida para el acceso a la jubilación parcial por el artículo 215.2 b) TRLGSS.

Por último, frente a lo que esgrime la entidad gestora, la recurrente no está excluida de la aplicación del ET, - artículo 1.3 c)-, puesto que su actividad no se limitó a realizar cometidos inherentes al cargo de administradora, sino que se extendió a una prestación de servicios como profesora.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso de la actora, y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Agustina , revocamos la sentencia de fecha 23 de abril de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, estimamos la demanda presentada contra el INSS, TGSS y AUTOESCUELA URKO S.L. y declaramos su derecho a la jubilación parcial, con derecho a percibir el 85% de una base reguladora de 2.667¿27 euros, con efectos desde el nueve de enero de 2.017, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1289-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1289-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.