Sentencia SOCIAL Nº 1533/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6271/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0001824
mm
Recurso de Suplicación: 6271/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1533/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Zaira frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona
de fecha 25 de abril de 2018 dictada en el procedimiento nº 666/2016 y siendo recurridos Instituto Nacional
de la Seguridad Social, Tesoreria General de la Seguridad Social, Mutua Maz y Port Aventura Entertainment,
S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la señora Zaira frente al INSS/TGSS, MUTUA MAZ y PORT AVENTURA ENTERTAINMENT S.A. y, en consecuencia, ABSOLVER a los referidos organismos de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, señora Zaira , nacida en fecha NUM000 de 1971, provista de DNI NUM001 y NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de camarera, estando en la actualidad en situación de desempleo (hecho no controvertido y expediente administrativo).



SEGUNDO.- En fecha 4 de febrero de 2016, el ICAMS examinó a la actora, emitiendo dictamen médico en el que se establece el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: 'FIBROMIALGIA ACTUALMENTE SENSE SIGNES INFLAMATORIS NI LIMITACIO FUNCIONAL. COLON IRRITABLE.

DISCOPATIA CERVICAL I RADICULOPATIA C7 ESQUERRE. OSTEOPOROSI LUMBAR'. Concluye SENSE PRESUMPCIO IP. Idéntico cuadro residual fue propuesto por la Comisión de Evaluación de Incapacidades en fecha 11 de febrero de 2016, considerando la no clasificación como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (expediente administrativo).



TERCERO.- La Resolución de 18 de febrero de 2016 denegó la prestación 'Por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente' - expediente administrativo -

CUARTO.- En el supuesto de prosperar las pretensiones actoras, con fecha de efecto, 11 de febrero de 2016, la base reguladora por AT de 756,60.-€ y por contingencia común, de 737,60.-€, (Hechos parcialmente controvertido, expediente administrativo y restante documental)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento del recurso: La trabajadora demandante, frente a la decisión del Juzgado que rechazó su demanda y consideró que no estaba afecta a grado alguno de incapacidad permanente, derivado accidente de trabajo o de enfermedad común, régimen general de la Seguridad, ahora interpone el presente recurso, en el que se solicita por un lado, la revisión de los hechos, proponiendo la alteración del hecho segundo y tercero, y por otro, también solicita, el examen del derecho aplicado, denunciando la infracción de los artículos 194.3 y 4 del TRLGSS (2015), y todo ello con la intención de que previa revocación de la sentencia se le declare en situación de IPT o subsidiariamente IPP.

El recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO. - Revisión de los hechos probados: -Se propone dar al hecho segundo para que se añada al mismo las dolencias que contiene su escrito de recurso al folio 7 vuelto, el cual para evitar errores aquí damos íntegramente por reproducido. Para conseguir dicho propósito cita determinados informes médicos, pero no identifica el folio en que se encuentra. Solo sobre la base de este defecto formal deberíamos sin más rechazar la revisión solicitada toda vez que la recurrente ha incumplido con uno de los principales requisitos que exige el art. 194.3 LRJS a la recurrente.

Sin embargo también debemos añadir, que aunque se hubiere cumplido con dicho presupuesto, la modificación que solicita tampoco hubiese sido estimada, pues es evidente que no se quiere corregir un error valorativo de aquellos en los que hubiere podido incurrir el Juzgador sino más bien que la Sala proceda a valorar de nuevo la prueba documental y pericial que se cita como si se tratase de un recurso de apelación, olvidando que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario y que la facultad de valorar la prueba solo y en exclusiva corresponde al juez de instancia. En consecuencia, nunca se podría aceptar la revisión que se postula.

-En relación, a la modificación del hecho tercero se propone al igual que con el motivo anterior la preceptiva redacción sobre la base de que el contenido de este predetermina el fallo de la sentencia al omitir tanto las dolencias como las consecuentes secuelas. Petición que tampoco podemos aceptar por cuanto solo se cita la resolución del INSS por la que se le denegó la prestación y se reproduce la razón que la misma contiene, por lo que no es necesario incluirla en el relato, y menos cuando como ocurre aquí hay una remisión al expediente administrativo.

Se rechaza, las dos revisiones.



TERCERO. - Censura jurídica: La recurrente denuncia en síntesis la infracción del artículo 194.4º y 3º del TRLGSS (del 2015 en relación con la DT 26 del mismo texto legal), y lo hace porque considera que está incapacitada de forma permanente total y, en todo caso, de no alcanzar ese grado, porque las dolencias y limitaciones que le restan han disminuido su capacidad funcional en un porcentaje superior al 33%.

Ahora bien, debemos advertir que en este apartado para el examen del derecho aplicado también se denuncia el error en la valoración de la Guía de Valoración Profesional INSS NIPO, y la infracción de la doctrina contenida en dos sentencias del TS de 1989 y 1990, así como una del TSJ CAT, de 21.4.1991, a lo que se añade, que pretende vincular el grado de incapacidad que se le pueda conceder o bien a la contingencia de accidente de trabajo, o subsidiariamente a enfermedad común.

Antes de entrar sobre el fondo de las dos cuestiones debemos recordar la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2007 ( Recud 5573/2005 ), donde se señala, que ' en principio, las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, porque mas que de incapacidades debe hablarse de incapacitados; el carácter individualizado de estas situaciones impone una calificación centrada en la repercusión funcional de las lesiones, variable en cada caso concreto en atención a las diversas circunstancias que determinan el alcance de esa repercusión por lo que, normalmente, no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos; lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo y, en consecuencia, no es posible fundar en la valoración de esta incidencia individualizada un recurso de casación para la unificación de doctrina. Dicha doctrina ha sido seguida luego, sin fisuras, por la Sala en sentencias, entre otras, de 27-10-03 (Rec. 2647/02 ) y 11-2-04 (Rec. 4390/02 ) y en innumerables autos de inadmisión, como los de 30-9-97 (Rec. 4481/96), de 3-3-98 (3347/97), 16-12-03 (649/03) 16-1-04 (1867/03) 17-5-04 (Rec. 5426/03), 16-4-05 (rec. 4056/04), 19-5-05 (Rec. 4200/04), 26-5-05 (Rec. 3684/2004), en el que se afirma que 'resulta realmente inaceptable pretender llevar a cabo dentro de esta parcela del ordenamiento laboral una especie estandarización de conductas o situaciones que permitan una comparación unificadora entre las mismas', y 14-6-05 (Rec. 5333/04). Ello se debe a que las operaciones específicas de subsunción en el supuesto de hecho de la norma, de las concretas lesiones, dolencias o limitaciones padecidas por el trabajador en el concreto caso decidido, carecen de contenido casacional, porque en este tipo de operaciones no está normalmente en juego el establecimiento del alcance de las definiciones legales de los distintos grados de incapacidad permanente, sino que se trata, únicamente, de valoraciones empíricas de situaciones individualizadas que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de generalización. Sólo una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia.' Por tanto, ninguna de las sentencias citadas tiene virtualidad para influir en la decisión que se adopte en este recurso, pues se ha de valorar las dolencias y limitaciones funcionales que han quedado acreditadas en los hechos probados.

Por otra parte, a través del apartado c) del art. 193 LRJS solo se puede alegar la vulneración de normas y la guía que se cita no tiene esa condición, por lo que solo la podremos tener en cuenta como un elemento más a la hora de valorar jurídicamente el grado de incapacidad que resulte del relato histórico. Y sobre la naturaleza de la contingencia esta solo se determinará si se considera que la actora esta afecta a una IP.

Del inalterado relato de hechos (hecho segundo), de igual forma que lo hizo la Juzgadora en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada, se puede apreciar que del conjunto de las dolencias que acredita puestas en relación con su profesión de camarera estas no limitan su capacidad funcional para desarrollar las principales o fundamentales tareas que define su profesión, ni tampoco le provocan una reducción de su capacidad laboral relevante ya que de afectarle de alguna forma en la mejor de las valoraciones posibles no superaría el necesario 33%, para que pudiéramos calificar su situación de incapacidad permanente parcial. De todas las formas, por mucho que se esfuerce en afirmar lo contrario, no conviene olvidar que la fibromialgia no le provoca ningún tipo de limitación funcional, el colón irritable menos aún, pues ha quedado acreditado que cursa a temporadas lo que le haría tributaria en todo caso de una IT, pero no de una IP y, la discopatía cervical y radiculopatía que padece es leve sin una repercusión funcional relevante.

Por ello, procede sin más argumentos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Zaira , contra la sentencia de 25 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social, nº 1 de Tarragona , en autos nº 666/2016, y en consecuencia, procede confirmar la sentencia impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.