Sentencia SOCIAL Nº 1533/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 967/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 967/2022

NIG PV 01.02.4-21/002594

NIG CGPJ01059.34.4-2021/0002594

SENTENCIA N.º: 1533/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARBIALDI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 1 de febrero de 2022, dictada en proceso sobre CIC, autos 637/21, y entablado por SINDICATO LABfrente a GARBIALDI S.A. y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SEPE-.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-Que, el presente conflicto colectivo tiene por objeto la impugnación de la decisión empresarial de aplicar el Expediente de Regulación Temporal de Empleo (E.R.T.E.), de suspensión de contratos y reducción de un máximo, de fecha 18/07/2021 y efectos de 29/07/2021, en virtud de lo dispuesto en el artículo 47 ET y en el artículo 22 del RD 1483/2021, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

SEGUNDO.- Que la empresa demandada GARBIALDI S.A., desarrolla su actividad en los centros de trabajo de la mercantil TUBACEX ubicados en ACERÍA DE ÁLAVA, TTI LLODIOy TTI AMURRIO.

TERCERO.-Con fecha 8-02-2021, TTI y ACERÁLAVA iniciaron expediente de regulación de empleo (ERE) y simultáneamente otro ERTE. Lo mismo se hizo con TTI. Conocido el ERE por la RLT de las respectivas empresas, se convocó huelga del personal de las empresas el día 9 de febrero de 2021 y desde el 15 de febrero de 2021, el personal de ACERALAVA y de TTI ha estado en huelga. (cfr. STJPV de 05/07/2021, rec. 1028/2021; y STSJPV de 06/07/2021, rec. 1027/2021).

CUARTO.-Que la empresa TUBACEX remitió a la demandada el 9/06/2021 (cfr. folio 129), una comunicación en la que se informaba a la mercantil GARBIALDI que el nuevo servicio de GARBIALDI estaría limitado de la siguiente forma para dar soporte de limpieza a los servicios mínimos de mantenimiento y consiguiente limpieza de vestuarios: ACERÍA DE ÁLAVA: 1 recurso de mañana; TTI LLODIO: 1 recurso de mañana y TTI AMURRIO: 1 recurso de mañana.

QUINTO.-Posteriormente, el 15/06/2021, la empresa TUBACEX remitió a la demandada una comunicación en la que se informaba que los recursos quedaban fijados en dos en cada uno de los centros de trabajo de los centros de trabajo de la mercantil TUBACEX, siendo estos (cfr folio 130):

· ·ACVA: 2 recursos en régimen de tarde martes y viernes.

· ·TTI LLODIO: 2 recursos en régimen de tarde martes y viernes.

· ·TTI AMURRIO: 2 recursos en régimen de tarde martes y viernes.

SEXTO.-Que la Dirección de la empresa GARBIALDI, comunicó el 09/06/2021 a la Representación Legal de los Trabajadores, el inicio del período de consultas para la tramitación de un Expediente Temporal de Regulación de Empleo (E.R.T.E.), para la suspensión de contratos de trabajo y reducción de la jornada de trabajo, afectando a 20 trabajadores. (cfr. folios 137-139).

SÉPTIMO.-Que, con fecha 11/06/2021, la empresa GARBIALDI presentó ante la Delegación Territorial de Álava de la Dirección de Trabajo y de Seguridad Social del Gobierno Vasco, la solicitud de ERTE, acompañando acta de inicio de periodo de consultas, preaviso de comunicación del ERTE al Delegado de Personal, Memoria explicativa, Listado de Personal, correo electrónico remitido por Tubacex. (cfr. folios 140 y siguientes). Con fecha 16/06/2021, la Delegada Territorial de Trabajo de Álava requirió a la empresa la subsanación de las deficiencias que relacionaba, entre las que se encontraba la omisión de informe técnico de la causa productiva invocada (cfr. folio 49 del expediente administrativo obrante en autos).

OCTAVO.-Que, abierto el período de consultas, se celebraron reuniones los días: 8-07-2021, 13-07-2021, 13-07-2021, 19-07-2021, 22-07-2021 y 23-07-2021, constando en autos las actas, las cuales se tienen por reproducido en orden a su consideración como hechos probados. (cfr. folios 973 y siguientes).

NOVENO.-Consta aportado a los autos copias de las actas de 11/06/2021, 17/06/2021, 22/06/2021, 25/06/2021 y 30/06/2021 (cfr. folios 149-154). Constan asimismo aportados los correos electrónicos remitidos a la representación legal de los trabajadores los días 21/06/2021, 08/07/2021, 14/07/2021, 28/07/2021 y 29/07/2021.

DECIMO.-Que, finalizado el periodo de consultas, con fecha 18/07/2021, la empresa GARBIALDI comunicó a la representación legal de los trabajadores su decisión de proceder a la suspensión de dos contratos de trabajo y a la reducción de seis jornadas de trabajo, en los centro de trabajo de ACERÍA DE ÁLAVA, TTI LLODIO y TTI AMURRIO, siendo la fecha de efectos de las citadas medidas a partir del 29/07/2021.

UNDECIMO.-Que, de los trabajadores finalmente afectados, uno de ellos (D. Gonzalo), fue readmitido por la empresa, en el ejercicio de la facultad de opción por la readmisión, como consecuencia de la declaración de la improcedencia de su despido de fecha 16/09/2020. (Cfr. Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los Vitoria-Gasteiz, el 19/07/2021, autos 641/2021).

DUODECIMO.-Que los trabajadores afectados por el ERTE por suspensión del contrato de trabajo al 100% son: Hermenegildo (cfr. folio 165). Que los trabajadores afectados por el ERTE por reducción de jornada al 40% son (cfr. folio 165):

· · Inocencio;

· · Justo;

· · Lázaro;

· · Leonardo;

· · Lorenzo.

· · Lucio.

Consta, asimismo, como trabajador afectado por el ERTE, D. Moises, cuyas nóminas constan aportadas a los folios 260-265, dentro del ramo de prueba relativo a las nóminas de los trabajadores afectados por el ERTE.

DECIMOTERCERO.-Consta aportado el contrato de prestación de servicios de limpieza celebrado entre TUBACEX TUBOS INOXIDABLES, S.A.U., ACERÍA DE ÁLAVA, S.A.U. y GARBIALDI, S.A. en fecha 01/10/2017 (cfr. folios 116 y siguientes y 286 y siguientes).

DECIMOCUARTO.-Que la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (ITSS), emitió informe el 09/07/2021 en el que se considera que las partes han negociado conforme a lo exigido por el RD 1483/2012 .'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda de conflicto colectivo sobre impugnación de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (E.R.T.E.) de suspensión de contratos y reducción de jornada, presentada por el Letrado D. Eñaut Bilbao González, en nombre y representación del Sindicato LAB, con la adhesión del SEPE, contra la empresa GARBIALDI, S.A., en consecuencia, DECLARO LA NULIDAD del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (E.R.T.E.),de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada de los trabajadores de la empresa GARBIALDI, S.A., acordada con fecha 8 de julio de 2021 y efectos de 29/07/2021, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y con las consecuencias económicas inherentes a la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión principal de la sindical demandante (LAB), que en procedimiento y modalidad de conflicto colectivo, peticiona la declaración de nulidad, y subsidiariamente injustificada, la decisión de la empresarial demandada de 8/07/2021 que impugna, sobre suspensión de los contratos de trabajo de las personas trabajadoras afectadas en el expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) propuesto por la empresarial GARBIALDI, y que dice haber afectado teóricamente a 20 y en la práctica a 6-7 personas trabajadoras, que ha sido tramitado sin contar con el acuerdo de la representación de los trabajadores y por una causalidad razonada en el expediente de carácter productivo, al haber comunicado la empresarial cliente TUBACEX la reducción de prestación de servicios por imposición a efectos de huelga. El juzgador de instancia tras rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento por posible insuficiencia en la afectación colectiva, que presenta contradictoriamente la empresarial, invoca la STS de 12/11/21 R-90/21 que reproduce, y advierte que la tramitación del ERTE finalizó sin acuerdo y, aunque hay información aparentemente favorable de la Inspección de Trabajo sobre el cumplimiento de los requisitos en atención a los art. 17 y 18, además del 5.2 del RD 1483/12, entiende que falta la documentación correspondiente a la información técnica, y que ese incumplimiento de un deber de información, aun constar una memoria explicativa breve y lacónica (apenas un folio), hace que la representación de los trabajadores desconozca la causalidad alternativa y circunstancias, concluyendo tácitamente con el incumplimiento de la causalidad productiva y finalmente la declaración de la nulidad del expediente por falta de información documentada suficiente.

Disconforme con tal resolución de instancia plantea recurso de suplicación la empresarial demandada, invocando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS, al que se suma un segundo motivo de revisión fáctica y otro jurídico siguiendo los párrafos b) y c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la entidad sindical, que articula en atención al art. 197.1 de la LRJS lo que denomina una causa de oposición subsidiaria para peticionar, en todo caso, que si no hay nulidad se considere injustificado o procedente el ERTE.

SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente invoca la vulneración de su tutela judicial efectiva, en relación a los art. 24 y 120 CE, art. 216 y 218 LEC, y citando las sentencias del TC 61/83 y 169/88, para defender una especie de incongruencia judicial por no haber realizado un pronunciamiento expreso sobre el cuestionamiento de la causalidad productiva, de manera arbitraria y sin cumplir los deberes jurisdiccionales, esta Sala deberá entender que no se dan los motivos anulatorios de la incongruencia denunciada por cuanto el pronunciamiento judicial deviene adecuado de forma expresa, directa, indirecta, o incluso tácita, respecto de las decisiones controvertidas en la consecución que hace del estudio del FJ 4º, tanto de las motivaciones de carácter formal, como finalmente de las motivaciones de carácter material, siendo que la adecuación de la denegación de los argumentos empresariales contemplan los elementos fundamentales de la contestación a la pretensión procesal y también sustantiva, que no puede causar indefensión por cuanto resuelve verdaderamente lo planteado en el proceso declarando ampliamente la nulidad del procedimiento suspensivo, en tanto en cuanto los defectos de forma documentada hacen innecesaria el estudio exquisito de la concurrencia de la causa productiva, que de todas formas de manera menor aborda al advertir de la insuficiencia de la información facilitada y lo lacónico del análisis de la memoria explicativa sobre la justificación de la huelga de la empresa cliente, y la ausencia de un análisis técnico que permita disponer de herramientas suficientes para ver las alternativas que se informa a los representantes de los trabajadores para atenuar las consecuencias.

Se deniega la petición anulatoria.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del HP 14º al objeto de que se precise que el informe de la Inspección de Trabajo de 9/07/21 dice que se cumplen los requisitos para que se pueda aplicar por la empresa la medida solicitada, a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto si bien en los folios 178 a 180 (que la recurrente ni siquiera delimita) efectivamente la Inspección considera preliminarmente dicho cumplimiento, no lo es menos que su valoración judicial exige conformar la realidad de la inexistencia de la información técnica a la que aludiremos. Por lo que el relato fáctico que expresa la instancia en el HP 14º original, en relación a las afirmaciones que se contienen con valor fáctico en el FJ 4º, resultan congruentes y decisivas, bastando para esta Sala que en el relato fáctico se de por reproducido el informe de la Inspección, sin perjuicio de la valoración judicial que se realizará a la vista de las exigencias del articulado normativo ( art. 17 y 18 en relación al 5 del RD 1483/2012).

Se desestima la revisión fáctica propuesta.

CUARTO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la vulneración de la doctrina que explicita en las STS de 21/09/20 y 23/05/13, aparentemente referidas a la supuesta insuficiencia de la información facilitada a los representantes de los trabajadores, en relación a la omisión del informe técnico, citando el art. 18.3 del RD 1483/12, para insistir que no todo incumplimiento de las previsiones documentadas puede tener trascendencia de cara a la calificación anulatoria, haciendo manifestación genérica de que no hubo oposición en las consultas (sin revisión fáctica alguna), que solo en la ampliación de la demanda consta la aludida ausencia de la información técnica, analizaremos la temática estrictamente jurídica que concierne a los requisitos formales del procedimiento y tramitación de este ERTE suspensivo.

Y es que partiendo de una realidad económica y jurídica de crisis sin precedentes, con consecuencias no solo para la salud sino también de carácter económico y laboral que aquí compartimos, la realidad y la normativa al impulso de los ERTES por causas relacionadas con el COVID-19, que se han demostrado genéricamente servir de contención para la pérdida de empleos sin perjuicio de su coste económico, hace exigible recordar la finalidad de las modalidades de ERTES que según la exposición de motivos del Real Decreto Ley 8/2020 (BOE de 18 de marzo), era evitar que una situación coyuntural como la actual tenga un impacto negativo de carácter estructural sobre el empleo, haciendo que la apuesta decidida lo fuera por la utilización de fórmulas de flexibilidad interna, cuya finalidad es contribuir a superar situaciones coyunturales de la empresa. Ha de reconocerse que los efectos iniciales de la superación de la medida ha conseguido impedir la generalización de las extinciones contratuales que quizás se hubieran producido de otra forma, pero bien es cierto que se han incluido determinadas especialidades de procedimiento, que inicialmente previsto en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores y artículos 16 y siguientes del Real Decreto 1483/2020, pretenden agilizar su tramitación, sin provocar seguridad jurídica.

Debemos recordar que con carácter general el ERTE previso en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores faculta al empresario para suspender de manera temporal el contrato de sus trabajadores o reducir la jornada laboral en el caso que concurran como requisito habilitante causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o derivadas de fuerza mayor.

Es por ello que la normativa específica supone la aplicación del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, y siguiendo la literalidad del artículo 22 para los aupuesto de fuerza mayor y en el artículo 23 para los supuestos de causas económicas, técnicas, organizativas, o de producción, debemos igualmente analizar en esta impugnación de expedientes de regulación de empleo se cumplen los dictados y exigencias que predica el procedimiento reglamentario del RD 1483/12.

Y es que como bien concuerdan las partes y considera el juzgador de instancia, la resultancias evidentes de la petición empresarial de la causalidad descrita en la tramitación del ERTE, como causa productiva (huelga de empresa cliente), finalizado sin acuerdo, deben ser tenidas por derivadas respecto de las convocatorias de huelga las empresariales que se citan en el relato histórico, debiendo haberse analizado no solo su realidad y circunstancias, sino la afectación que su información tiene en el carácter colectivo, aplicación y suficiencia, de las circunstancias, causalidades, medidas alternativas, efectos y resoluciones, que todo hay que decirlo el juzgador de instancia descubre como incumplido, por cuanto considera insuficiente la información facilitada, ya que la memoria explicativa es breve y lacónica, automática y sin análisis técnicos, por cuanto no existen las informaciones específicas, peritadas, y técnicas, que son herramientas necesarias en estudio exigido inicialmente por los representantes de los trabajadores, luego por la Inspección de Trabajo, y también para esta decisión judicial, como elementos imprescindibles que posibilitan el análisis en las consultas y acreditan la realidad y/o certeza de las causas alegadas, siendo el instrumento esencial para justificar los cambios cuya ausencia finalmente provoca el vicio de la nulidad.

No en vano resulta evidente que si estamos ante un determinado ERTE con una concreta causalidad (económica, técnica, organizativa, de producción), la realidad y consecuencia jurídica y judicial, a la vista de la tramitación del expediente ERTE, de una u otra clase, será el analisis de los aspectos formales de constitución y reunión del periodo de consultas, su correcta tramitación, que conlleva igualmente no solo la negociación de buena fe, sino la exigencia de conceptuación normativa, que se expresa no solo en el articulado legal sino que se asocia a las estructuras diferenciadas de entrega de documentación, cuya falta de acreditación suficiente hace que dificilmente podamos analizar el ajuste a la situación real, la descripción, y las repercusiones en el cambio en la demanda de los servicios o en la atribución a una u otra causalidad. Pudiendo concluir, como bien relaciona el juzgador de instancia, que si bien no toda omisión del contenido de información puede implicar un incumplimiento grave de la obligación de información, resulta evidente que la necesidad de aportación de determinada documentación, como es la información técnica, hacen que dificilmente pueda estar justificada la imposición del empresario de unas determinadas causalidades, si no se demuestra su relevencia en la negociación y se considera eficazmente como carga de la prueba que exigen los art. 17, 18 y 5 del RD 1483/12, para justificar el cumplimiento de las obligaciones y configurar un panorama, soluciones, herramientas, alternativas, consecuencias, que acrediten no solo la causalidad alegada sino que de instrumentación a esas medidas propuestas y a la finalidad técnica de su confrontación.

Es por ello que si en el supuesto de autos no se ha acompañado por parte de la empresarial la información técnica necesaria, difícilmente se puede dar por ilustrada la representación de los trabajadores de la concurrencia de la causa productiva derivada del cambio sufrido, ya lo sea en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado o de cualesquiera circunstancias a que viene referido (huelga de la empresa cliente, días que corresponden, periodo de exigencia, cúmulo de trabajo, desviación de servicios, posible prestación en otros centros,...).

Como ya hemos venido analizando en otras ocasiones ( STSJPV 5/10/21 R-975/21) la ausencia probatoria de la entrega de la documentación pertinente a los trabajadores, y sobre todo la falta de informe técnico relativo a la memoria explicativa, hace que no se maneje la documentación precisa y que por lo tanto la situación mercantil no esté respaldada por un informe técnico, no presentado en momento oportuno, con lo que directa o indirectamente puede rechazarse la validez del periodo de consultas al no constar que se hubiese facilitado a los trabajadores afectados por el ERTE la documentación que exigen los art. 17 y 18, en relación al art. 5 del RD 1483/12.

Recordemos que esta es la argumentación que subyace en la STS, citada por la instancia, de 2/11/21 R-90/21, que aborda específicamente la exigencia del informe técnico que debe ser presentado en consideración, incluso a un ámbito de grupo empresarial, como deber de información y documentación cuya finalidad es que los representantes de los trabajadores tengan una información suficiente y expresiva para conocer las causas y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente y cuya omisión incumple las garantías de la regulación y provoca su consideración anulatoria, como ya se recogió en los precedentes STS 21/06/17 R-12/17, 12/05/17 R-210/15, 15/05/17 R-71/16, y 20/11/14 R-114/14, entre otras muchas. Y a sensu contrario en la sentencia de 18/02/22 R-229/21 en la que la aportación de documentación suficiente y adecuada se corresponde con la confirmación de una causa productiva, declarando ajustada la extinción colectiva, y en el mismo sentido la de 16/03/22 R-265/21.

Por lo mencionado procede también la desestimación íntegra de la revisión jurídica invocada por la empresarial recurrente.

QUINTO.-Quiere esta Sala manifestar, a mayor abundamiento, que igualmente procede el rechazo y la desestimación, que debió convertirse en inadmisión, del recurso de suplicación por la evidente ausencia de consignación del importe de la condena (salarios dejados de percibir y otros) para el acceso al recurso, por cuanto la doctrina jurisprudencial imperante, a partir de la STS 23/06/21 R-154/20, así como la de 4/05/21 R-81/19, exige que aun en procesos de conflicto de colectivo en los que se impugna un ERTE por causalidades ETOP, existe la obligación de consignar la condena en los supuestos de la declaración de nulidad, cuya falta total es insubsanable, lo que debe determinar la inadmisión o, en función del momento procesal, la desestimación del recurso sin entrar en el fondo del asunto, aun cuando merced a una tutela judicial bien entendida esta Sala ha procedido a dar contestación firme a las resultancias congruentes propuestas por las contrapartes.

SEXTO.- Como quiera que nos encontrarnos ante un litigio de conflicto colectivo cada parte puede hacer frente a las costas causadas, en atención a lo dispuesto en el art. 235.2 de la LRJS, al no haber ninguna situación excepcional de temeridad y/o mala fe procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por GARBIALDI S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 1 de febrero de 2022, dictada en proceso sobre CIC, autos 637/21, y entablado por SINDICATO LAB frente a GARBIALDI S.A. y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL -SEPE-. Se confirma la resolución de instancia.

Sin costas, con notificación a la Autoridad Laboral y al Servicio Público de Empleo Estatal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0967-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0967-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.