Sentencia Social Nº 1534/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1303/2015 de 08 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1303/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/001870

N.I.G. CGPJ01.023.44.2-0140/001870

SENTENCIA Nº: 1534/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8/9/2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Amanda contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 22-1-15 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Pilar frente a ERROTA GUNEA SC y Amanda .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora Doña Pilar ha venido prestando servicios para la empresa demandada ERROTA GUNEA SC, Amanda desde el 26 de abril de 2014, con la categoría profesional de ayudante de cocina, y con un salario bruto diario incluida la prorrata de pagas extras de 57,33 euros/día.

SEGUNDO. -Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería de Álava.

TERCERO. -La empresa no hizo contrato a la actora ni le dio de alta en la Seguridad Social, comunicándole verbalmente el día 7 de mayo de 2014 que la despedía.

CUARTO .- La empresa adeuda a la trabajadora la cantidad de 860, 13 euros brutos por las 86 horas realizadas entre el 26 de abril de 2014 hasta el 7 de mayo de 2014, y el finiquito según desglose que figura en el folio 22 de las actuaciones y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

QUINTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO. -Se ha celebrado acto de conciliación con resultado sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que Estimando la demanda interpuesta por Doña Pilar , contra la empresa ERROTA GUNEA SC, Amanda , debo declarar y declarola IMPROCEDENCIA del despido de la actora, con efectos el 7 de mayo de 2014, y en consecuencia, debo condenar y condenoa la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opte entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 57,33 euros/día, o bien en indemnizarle en la cantidad de 41,5 euros, y que debo condenar y condeno a la empresa ERROTA GUNEA SC, y a la socia de la misma Doña Amanda , al pago a la demandante de forma solidaria de la cantidad de 860,13 euros brutos, que devengará el 10% de interés por mora.

Debiendo FOGASA estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante declarando la existencia de un despido verbal improcedente con efectos de 7-5-14 para esta trabajadora ayudante de cocina que ha prestado servicios del 24 de abril al 7 de mayo de 2014, reconociendo igualmente un adeudamiento de cantidad económica por importe de 860,13 euros y sus intereses de mora (86 horas de servicio), condenando solidariamente a la que denomina ser empresarial Sociedad Civil, e igualmente a persona física, Sra. Amanda , que serán los que, una vez ampliada la demanda a propuesta de la Juzgadora de instancia, han actuado como litisconsortes pasivos necesarios, sin comparecencia específica.

La peculiaridad del supuesto de autos exige detallar que, de las actuaciones judiciales se infiere una primera papeleta de conciliación con cita, única y exclusivamente, a una empresarial denominada Bar Restaurante Nacho, en la persona de una titular de actividad de la que solo se conoce su nombre ( Silvia , folio 24), con una papeleta de demanda posterior en la que solo existe como demandado el Bar Restaurante Nacho, que siendo que a propuesta de la Juzgadora de instancia, se amplia la demanda a las que conformarán finalmente la verdadera condena y que concluyen ser la Sociedad Civil Errota Gunea S.C. y Amanda , cuya conformación y citación se ha realizado a través de unos denominados datos del Ayuntamiento sobre licencias y otros, con reconocimiento de Abogado de Oficio y referencias a citaciones recogidas por una persona a la que se denomina Silvia (folio 44) que advierte ser una especie de inquilina respecto del negocio principal.

La problemática de la configuración litisconsorcial, provoca que estemos ante una sociedad civil o comunidad de bienes que se corresponde con determinados arrendatarios hasta el año 2012 (estaremos a los documentos extraordinarios recogidos por la recurrente, en virtud del art. 233 de la LRJS ), de los que erróneamente parece atribuirse un porcentaje de determinada comunidad o propiedad, y finalmente, una notificación indirecta a la persona física, Sra. Amanda , que aparentará ser la propietaria del local según los nuevos contratos de arrendamiento y las notas del Registro de la Propiedad que, igualmente, se adveran como documentos extraordinarios de la recurrente (según el art. 233 de la LRJS ), siendo que las citaciones no han sido recogidas por tales personas sino por la denominada como Silvia , antes citada como inquilina (folio 44).

Disconforme con tal resolución de instancia, se plantea Recurso de Suplicación por la persona física condenada, Sra. Amanda , haciendo acopio de un motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS , con un segundo motivo jurídico siguiendo el párrafo c) del mismo artículo y texto, con alusiones a la nulidad de lo actuado e invocando una serie de documentos extraordinarios que analizaremos y que son objeto de impugnación y comentario por las contrapartes, lo que nos evita cualquier exigencia de traslado para su información jurídica.

Y es que la persona física recurrente aporta con su escrito de Recurso la documental sobrevenida que se corresponde con la nota simple del Registro de la Propiedad del inmueble, el contrato de arrendamiento del local de negocio actual (24-4-14), igualmente el contrato de arrendamiento previo de marzo de 2012 y, finalmente, un denominado contrato de disolución de sociedad civil de 24-7-12 respecto de los anteriores arrendatarios en el año 2012. Dichos documentos que, en puridad, no conforman una realidad procesal que pueda significarse a través del art. 233 de la LRJS , extraordinariamente esta Sala, y en visos de evitar cualquier tipo de indefensión, nulidad o falta de tutela judicial efectiva para cualesquiera de las contrapartes, serán objeto de admisión al objeto de confirmar la verdadera realidad de las legitimaciones y litisconsorcios exigibles por cuanto cualquier otra omisión podría provocar dicha indefensión o, en su caso, una condena a personas y entidades que no constituyen la verdadera realidad empresarial con legitimación pasiva suficiente para con esta relación contractual laboral que ha obtenido una configuración más bien accidentada e inasequible.

En suma, aceptamos los documentos extraordinarios aportados al objeto de evitar vulneración de derechos constitucionales.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al casco concreto de la presente pretensión de la persona física recurrente, condenada en condición de empresaria, induce inicialmente a la supresión en el hecho probado 1 de tal referencia jurídica, por quedar acreditado que la Sra. Amanda no tiene tal cualidad empresarial, siendo que la empresarial o persona física demandante lo es otra persona inquilina, según el nuevo contrato de arrendamiento, y que no aparece como codemandada, la realidad de una posible identificación errónea que haya conllevado una relación procesal incorrecta y una condena laboral a la que, entendemos, como única y exclusivamente propietaria del local de negocio, hace que esta Sala deba acceder a la revisión fáctica oportuna, considerar las documentales extraordinarias aportadas, entendiendo que, efectivamente, debe suprimirse esa condición empresarial, que no se acredita y que supone, al fin y a la postre, una errónea configuración litisconsorcial producida por valoraciones judiciales que devienen evidentemente erróneas, faltas de idoneidad, ilógicas y absurdas y que deben ser corregidas por esta Sala.

En resumidas cuentas se acepta la revisión fáctica propuesta que lleva implícita la configuración de la falta de legitimación que provoca, en consecuencia, un comportamiento anulatorio para evitar infracción o falta de tutela para derechos constitucionales.

TERCERO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Y es que ciertamente la recurrente, aún configurando un motivo jurídico con invocación por aplicación indebida de los arts. 5 , 216 y 217 de la LEC en relación al 91.2 de la LRJS , proclama la excepción procesal de falta de legitimación pasiva y advierte de la falta de tutela y de la posible nulidad para con la responsabilidad que individualiza, y que, finalmente, esta Sala debe aceptar por cuanto se evidencia el cúmulo de errores y despropósitos que conlleva una condena de entidades no responsables otorgan la exigencia de tutela del principio de contradicción y de defensa ( art. 24 de la Constitución ) debiendo otorgar a las partes, no solo la posibilidad de ser oídas sino garantizándoles el derecho a integrar ese contenido esencial de defensa de tutela judicial efectiva, no ya solo desde el señalamiento y citación como actuación procesal, sino asegurando un juicio con todas las garantías que deba atender a las circunstancias específicas y a la modalidad procesal de despido, debiendo evitar cualquier defecto en la configuración de la legitimación y permitiendo la preparación y defensa de las partes, que creemos que no ha producido en el supuesto de autos, con evidente indefensión, que exige de este órgano jurisdiccional un deber positivo de cumplimiento de exigencias legales y una obligación de interpretación de la doctrina constitucional para conseguir el emplazamiento personal ( Sentencia del TC 9/81 ) evitando notificaciones indirectas o a terceros, asegurando el grado de recepción para su destinatario ( Sentencia del TC 234/88 ), y con un deber de diligencia que incluya el cumplimiento de las formalidades legales para con las verdaderas personalidades que se tengan por legitimadas pasivamente como empresariales efectivas, sino un simple cumplimiento rituario, donde no cabe reducir el comportamiento de la citación a la búsqueda de un destinatario con conocimiento efectivo, genérico, sino que debemos buscar la protección de una actuación necesaria con diligencia para el emplazamiento y defensa ( Sentencia del TC 6/2003 ).

Es por ello que esta Sala, en plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva, debe requerir una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídica procesal, siendo instrumento capital del régimen procesal de emplazamiento, citación y notificación a las partes, como actos procesales que garanticen los indisponibles principios de contradicción, igualdad y defensa entre las partes en litigio ( Sentencia del TC 145/00 y 42/02 ) que provoca la exigencia de satisfacción efectiva, literal y cumplida de nuevo señalamiento de actos de conciliación y juicio con citación y efectiva celebración de los mismos, salvo supuestos en los que la Ley disponga otro distinto, con nuevo señalamiento que atienda a una legitimación pasiva que determine la demandante, produciendo con ello una admisión de un motivo de nulidad y reposición ya comentado, sin necesidad de entrar a conocer el resto de los motivos argumentados, por cuanto la falta de legitimación pasiva de la condenada, exige en este supuesto, declarar la nulidad de actuaciones al momento previo a la citación a juicio para que todas las partes puedan actuar bajo su leal saber y entender con la proposición litisconsorcial y el resto de exigencias.

Por lo mencionado, procedemos a la estimación del Recurso de Suplicación y a la declaración de nulidad de oficio, sin que sea exigible ningún tipo de pronunciamientos accesorios.

Fallo

Que ESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Amanda contra la sentencia dictada en fecha 22-1-15 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria en autos n1 462/14 seguidos a instancia de Pilar frente a ERROTA GUNEA S.L., Amanda Y FOGASA, declarando la nulidad de actuaciones con retroacción de las habidas hasta el mismo momento del acto de presentación de demanda y configuración de las partes, para que, con libertad de criterio, convicción y valoración, la demandante configure la relación jurídica procesal y el Juzgado pueda, tras los actos instrumentales oportunos, celebrar el juicio evitanto cualquier tipo de indefensión y garantizando el derecho a la defensa constitucional.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-1303-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1303-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.