Sentencia SOCIAL Nº 1534/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 499/2019 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170013299

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 499/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 998/2017

Recurrente: ALBIE S.A.

Representante: JAVIER SANCHEZ BERRIATUA

Recurrido: Lucio, RESTAURANTE MARFRAN SL., BUFFET MALAGA S.L., GRUPO EL REPIQUE S.L. y MINISTERIO FISCAL

Representante:FRANCISCO JOSE PEREZ CORPASCARMELO LEON MIÑANA

Sentencia número 1534/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veinticinco de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 31 de octubre de 2018, en el que ha intervenido como parte recurrente ALBIE, S.A., representada y dirigida técnicamente por el letrado don Javier Sánchez Berriatua. Y como partes recurridas DON Lucio, por el graduado social don Carmelo León Miñana; GRUPO EL REPIQUE, S.L.; BUFET MALAGA, S.L., y RESTAURANTE MARFRAN, S.L.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 19 de octubre de 2017, don Lucio presentó demanda de contra Albie, S.A., y Grupo El Repique, S.L., en la que suplicaba que se condenase a dichas sociedades al pago de 10.463,07 euros en concepto de diferencias por la realización de una jornada y de unas funciones superiores a las pactadas, durante meses de junio de 2016 a septiembre de 2017; así como al pago de la compensación por vacaciones no disfrutadas y el interés por mora.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, en el que se incoó un proceso ordinario con el número 998/2017, se admitió a trámite por decreto de 31 de octubre de 2017, se amplió contra Buffet Málaga, S.L., y Restaurante Marfran, S.L., y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 17 de octubre de 2018.

TERCERO.-El 31 de octubre de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Lucio frente a las empresas ALBIE S.A; GRUPO REPIQUE S.L; BUFET MALAGA S.L debo condenar y condeno, con responsabilidad solidaria, a las empresa demandada a que abones al actor la cantidad de 7,298.87 euros de principal, más la suma de 729,88 euros en concepto de mora, debiendo estar y pasar asimismo el las partes por el pronunciamiento presente.

Se absuelve al restaurante Marfran S.L de los pedimentos aducidos en su contra.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- El actor prestaba sus servicios para Albie S.A, con una antigüedad de 25.11.08, con categoría efectiva de encargado de almacén, debiendo percibir un salario mensual, prorrateado, de 1.525,89 euros.

El actor estaba contratado con una jornada de 30 horas semanales, con la categoría de peón de transporte y descarga y posteriormente mozo de almacén.

La jornada que efectivamente realizaba el actor era de 40 horas semanales, realizando las funciones de encargado de la reparación y mantenimiento de las máquinas expendedoras, acudiendo con un camión de la empresa a diferentes sedes judiciales de la Provincia, estando asimismo encargado de ingresar en el Banco el numerario de las máquinas. En las instalaciones de la cafetería existe un pequeño almacén, siendo igualmente el actor su encargado, disponiendo de las llaves del mismo.

SEGUNDO.- En fecha de 09.07.17 el actor suscribe el recibí de un documento de liquidación por la suma de 454,88 euros.

El grupo el Repique, en fecha de 10.07.17, se subroga en el actor, al resultar adjudicataria del servicio de explotación de la cafetería de la Ciudad de la Justicia de Málaga y de instalación de máquinas expendedoras en los edificios de las sedes judiciales de Málaga y provincia, con efectos del 10.07.17.

Al momento de la subrogación la adjudicataria asume la totalidad de la plantilla, así como todos los medios, maquinarias, utensilios y mobiliarios necesarios para la explotación, procediendo la actividad sin solución de continuidad.

TERCERO.- El actor percibía un salario base de 884,51 euros, plus de transporte 64,03 euros p/p de pagas extras de 147,42 euros e incentivos.

CUARTO.- El Grupo el Repique S.L, desde el día 10.07.17 ya no se hizo cargo de las máquinas expendedoras y destina al actor a fregar platos y a recoger las mesas de la cafetería, procediendo posteriormente a su despido con efectos de 18 de septiembre de 2017.

QUINTO.- Por sentencia del Juzgado Social 5 de Málaga se declara la nulidad del despido. Siendo firme la resolución.

SEXTO.- La diferencia salarial por la categoría aceptada por la empresa (mozo de almacén) y la que realmente ostentaba el actor, por sus funciones (encargado de almacén) de junio de 2016 a septiembre de 2017 asciende a la suma de 9.511,88 euros.

El actor ha percibido de las demandadas las sumas de 767,16 euros y 507,37 euros.

SEPTIMO.- Se agotó la fase previa, presentándose la papeleta en fecha de 01.09.17

QUINTO.-El 26 de noviembre de 2019, Albie, S.A., anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia, y tras presentar el escrito de interposición, e impugnarse por la demandante únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.

SEXTO.-El 13 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a todas las sociedades demandadas (a excepción de una de estas) al pago solidario de las diferencias salariales por la realización de una jornada superior y de funciones de encargado de almacén durante el periodo comprendido entre los meses de septiembre de 2016 a septiembre de 2017, responsabilidad derivada de la subrogación habida, pero excluyendo las de los meses de junio a agosto de 2016 por apreciarse la prescripción de la acción.

Contra esta decisión, Albie, S.A., que ocupaba la posición de empresa cedente, interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se le absolviese de las peticiones efectuadas en su contra o, subsidiariamente, se le condenase únicamente al pago de 3.393,11 euros, correspondientes al periodo anterior a la subrogación, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado solamente por el demandante.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, con fundamento en el artículo 193.b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente interesa en primer lugar que se dé una nueva redacción al hecho probado primero, e identifica en apoyo de tal modificación determinados documentos (obrantes a los folios 113 a 155), todo ello con arreglo la siguiente propuesta de redacción alternativa:

'El actor prestaba servicios para Albie, S.A. con la categoría de peón de transporte y posteriormente mozo de almacén, con una jornada de 30 horas semanales, realizando horas complementarias que le fueron abonadas bajo el concepto de 'incentivos'.'

Sostiene que los correos electrónicos y los partes de horas realizadas, identificadas a los efectos de la revisión, relativos las horas complementarias realizadas y denominadas en esos documentos como 'horas extra', evidenciaban que la jornada no fue de 40 horas como había entendido la sentencia de instancia, sino que se trataban de horas complementarias, retribuidas en la nómina del trabajador a través de un 'mal denominado concepto de 'incentivos'', según figuraba en tales recibos (folios 101 a 113). Argumenta que el trabajador no aportó ninguna prueba acreditativa de la jornada, más allá de la sentencia dictada en el proceso por despido seguido en el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que no fue parte, por lo que no podía tener efectos adversos, como así hizo ver expresamente a dicho órgano en un escrito presentado a tal efecto el 3 de abril de 2018. Y defiende finalmente que el artículo 1252 del Código Civil [en adelante, CC] impedía que esa sentencia tuviese tales efectos en otro juicio, pues de lo contrario se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución española [en adelante, CE].

La parte recurrida se opone a la revisión por considerar que no se estaba ante una reclamación de horas extraordinarias, sino de una cuestión de diferencias de jornada. Así mismo rechaza la indefensión alegada y sostiene que para su efectividad era preciso articular el motivo de suplicación del artículo 193.a) de la LRJS, que no se llega a formular.

TERCERO.-Para dar respuesta al motivo de revisión, debe comenzarse por precisar que la cosa juzgada material encuentra su regulación en la actualidad en el artículo 222 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil [en adelante, LEC] -el artículo 1252 del CC fue derogado por la disposición derogatoria única, 1.2.2º de dicha LEC-, precepto que, por lo que interesa a este recurso, establece lo siguiente:

1. La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

[...]

3. La cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley.

[...]

4. Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

CUARTO.-La sentencia de instancia, a la hora de justificar el relato de hechos probados que conforma en cumplimiento del artículo 97.2 de la LRJS, razona que hechos probados se extraen de los medios de convicción que obran en autos, así como dela eficacia de la cosa juzgada positiva de la sentencia de despido del Juzgado Social 5 y del propio interrogatorio del actor llevado a efecto en el Juicio Oral(fundamento de derecho primero).

Ciertamente, como sostiene la recurrente, los efectos de la cosa juzgada precisan del requisito de la identidad subjetiva, que en este supuesto no concurre respecto de la sociedad condenada, hoy recurrente, pues no fue parte en el proceso antecedente de despido.

No obstante lo anterior, la tesis de la parte recurrente, que viene a defender que no se tome en consideración ese pronunciamiento de despido -naturalmente vinculante, como recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de -, so pena de indefensión, no puede ser acogida. Y no puede serlo porque el derecho de defensa queda garantizado plenamente por su intervención -esta vez, sí- en el proceso en el que se ha dictado la sentencia que es objeto de este recurso, en el que, en todo momento, ha estado en condiciones de sostener y demostrar la existencia de una jornada inferior a la establecida en aquella sentencia de despido; primeramente, en el acto del juicio, sirviéndose de cuantos medidos de prueba regulados legalmente para acreditar ese hecho he controvertido, y ahora, en esta fase de recurso, formulando un motivo de revisión fáctica como el planteado.

QUINTO.-Hechas las precisiones anteriores, cabe recordar en este momento que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016] y de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], entre otras muchas, ha expresado que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello:

a) Se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y -en consecuencia- no se admite la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

b) Para que la denuncia del error pueda ser apreciada es preciso -entre otros requisitos- que el texto cuya incorporación se pretenda resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; y que no se ampare en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, no es posible sustituir sus objetivo criterio por el subjetivo de las partes [el juicio de evaluación personal del recurrente].

c) La rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva.

En definitiva, la valoración de las pruebas practicadas en instancia (testifical, pericial y documental) corresponde al órgano sentenciador, valoración debe prevalecer sobre la del recurrente, salvo que éste acredite que se sustenta en hechos erróneos o inexistentes o que, dados los hechos probados, la valoración resulta irracional.

SEXTO.-Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales al caso examinado, es claro que la modificación no puede prosperar porque de los documentos identificados no deriva de manera clara y patente que aquellas horas sean, en realidad, horas complementarias. Parece obviarse por la recurrente que ya los propios documentos califican las horas como extraordinarias, lo cual hace muy difícil concluir que se trataba de ese particular tiempo de servicio.

En realidad, lo que se pretende la recurrente con la revisión del relato es asignar a ese tiempo de servicio una naturaleza jurídica diferente, nada más y nada menos que como horas complementarias, de las previstas en el artículo 12.5 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], lo cual constituye un ejercicio de calificación jurídica, no fáctica -pues esas horas se reconocen como realizadas-. Sea como fuere, ni tan siquiera se constata en el relato de hechos la existencia de un pacto expreso para la realización de tales horas complementarias, tal como exige el apartado a) de dicha norma, como tampoco se interesa por la recurrente introducir como hecho probado tal relevante extremo.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

SÉPTIMO.-Con fundamento en el artículo 193.c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, del artículo 17.B).g) e i) del VAcuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería [en adelante, ALEH V], en relación con la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, contenida en la sentencia de 18 de septiembre de 2004.

Argumenta esencialmente que las funciones que ha venido realizando, y que recogía como tales la sentencia recurrida, no eran las propias de un encargado de almacén, sino de las de ayudante de economato, que se correspondía con la categoría de mozo de almacén que tenía reconocida en el contrato, al no realizar las funciones más significativas de tales encargados, como eran la dirección, el control y la supervisión del departamento; la elaboración de peticiones, ofertas, evaluación y recomendaciones de adjudicación; y la planificación y decisión en materia de existencias.

La parte recurrida se opone al motivo y sostiene que no propugnaba la dirección o control del departamento, pues se trataba de un encargado, no de un gerente o director, siendo así que lasfunciones desarrolladas se correspondían con esa categoría.

OCTAVO.-Por lo que interesa al recurso, el ET establece lo siguiente:

Artículo 39. Movilidad funcional.

[...]

2. La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

Por su parte, el ALEH V establece lo siguiente:

Artículo 17. Funciones básicas de la prestación laboral.

Las ocupaciones y puestos de trabajo previstos en el presente Acuerdo tendrán de forma enunciativa y no excluyente de cualquiera otra que se determine o convenga entre las partes, la referencia de las tareas prevalentes que figuran en la relación siguiente, según el área o áreas funcionales en la que presten sus servicios.

[...]

B) Descripciones de la prestación laboral, actividades, puestos de trabajo y tareas del área funcional segunda:

[...]

g) Encargado/a Economato: realizar de forma cualificada la dirección, control y supervisión del conjunto de tareas que se desarrollan en su departamento. Establecer las necesidades de mercancías y material de acuerdo con las demandas de las diferentes áreas de la empresa. Elaborar las peticiones de ofertas, evaluación y recomendación de las adjudicaciones. Controlar y planificar las existencias, en coordinación con otras secciones del establecimiento. Organizar, supervisar y realizar las labores propias de su área.

[...]

i) Ayudante/a Economato: realizar de manera cualificada, autónoma y responsable, la compra y gestión de mercancías y materiales. Colaborar en la fijación de las necesidades de mercancías y material de acuerdo con las demandas de las diferentes áreas del establecimiento. Colaborar con el encargado en el registro de proveedores y mercancías. Recibir las mercancías y material pedidos y controlar las fechas de caducidad de los productos, la calidad y cantidad así como las facturas. Vigilar y controlar las existencias de mercancías y material. Encargarse del almacenamiento, manipulación y ordenación de los materiales y productos. Realizar las tareas derivadas del perfil de su ocupación.

[...]

NOVENO.- En interpretación aplicativa de aquel primer precepto estatutario, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha señalado que para poder apreciar que efectivamente se están llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior y que procede el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, en necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente la totalidad de esas funciones y no sólo parte de las mismas (la sentencia de esta Sala, de 6 de mayo de 2010 [ROJ: STSJ AND 18521/2010], entre otras, resume la doctrina jurisprudencial sobre la materia).

Pero también ha precisado que lo decisivo no es que concurra una plenitud de la equivalencia funcional entendida en sentido absoluto -lo que normalmente no se da siquiera en el ejercicio normal de las funciones de la propia categoría-, sino que hay que atender a la configuración funcional predominante del puesto desempeñado a través de una valoración empírica de las tareas realizadas ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2009 [ROJ: STS 7344/2009]).

DÉCIMO.-En materia funcional, el relato de hechos probado de la sentencia -no cuestionado en este aspecto- deja constancia de los siguientes extremos de interés para el recurso:

La empresa -parte recurrente- es adjudicataria de la explotación de la cafetería de la Ciudad de la Justicia de Málaga así como la instalación y explotación de las máquinas expendedoras de bebidas y alimentos en los edificios de las sedes judiciales de Málaga y su provincia.

Para dicha empresa prestó servicios el trabajador -parte recurrida- inicialmente como peón de transporte y descarga, y posteriormente, como mozo de almacén -la afirmación de que su categoría efectiva era la de encargad de almacén constituye una declaración predeterminante del fallo-.

Desde el 10 de julio de 2017, otra de las sociedades -parte recurrida- se subrogó en la posición empresarial de la anterior.

Durante el periodo al que se contrae la reclamación, el trabajador realizó las funciones siguientes: reparación y mantenimiento de las máquinas expendedoras, acudiendo con un camión de la empresa a diferentes sedes judiciales de la provincia; ingreso en el banco el numerario de las máquinas; gestión del pequeño almacén existente en la cafetería, del que disponía de la llave.

UNDÉCIMO.-La sentencia de instancia lleva a cabo el razonamiento siguiente:

En lo que respecta al fondo de la litis, resulta constatado conforme los medios de convicción de los que dispuso este Juzgador que, el trabajador realizaba jornada completa, que sus funciones eran de encargado de almacén y que al momento de la subrogación del actor, la empresa entrante asumió la totalidad de la plantilla, así como todos los elementos necesarios para seguir, sin solución de continuidad, con la explotación, como así realmente aconteció.

Por tanto, nos encontramos ante una subrogación vía artículo 44, no ante la modalidad convencional de Hostelería, debiendo asumir las codemandadas la responsabilidad solidaria al tratarse de deuda de naturaleza salarial.

Se estima la demanda, habiendo lugar asimismo a intereses moratorios.

Se absuelve al restaurante Marfran S.L al no acreditarse su conexión con el supuesto presente.

[...]

DUODÉCIMO.-La Sala ha de coincidir con el criterio defendido por la recurrente, pues las tareas realizadas por el trabador, en contra de lo decidido por la sentencia de instancia, no constituía en núcleo funcional asignado al personal de la categoría de encargado de almacén o economato.

Aunque nada se diga al respecto, la relación laboral se regía por el Convenio Colectivo de Hostelería para la Provincia de Málaga, como consta en la cláusula novena del contrato (folio 74 vuelto), norma que no contiene disposición alguna sobre la definición del contenido funcional de las categoría, pero sí la remisión, en su artículo 7, al referido ALEH.

La lectura comparada de tales disposiciones que se citan como infringidas, pone de manifiesto que el trabajador no llevó a cabo unas tareas de responsabilidad que permitan su encuadre como encargado de economato, pues las mismas están referidas a una gestión superior de unas parcelas de la actividad de la empresa, que implicarían necesariamente el partir de una estructura u organización jerárquica o de subordinación. En este sentido, no puede entenderse de otro modo que defina su actuación tanto la dirección, control y supervisión de un departamento -no hay dato alguno en el relato que describa esa interrelación con otros empleados-, como realizar actuaciones de naturaleza contractual -como lo sería si don Lucio hubiese intervenido en el proceso de adjudicación del servicio, de algún modo-, por no decir de aquellas tareas de coordinación. Es cierto que se responsabilizaba del almacén existente en la cafetería, en el que se depositarían las mercancías para surtir tanto a las máquinas expendedoras como, tal vez, a la propia cafetería - este extremo no queda precisado-, pero ya es de todo punto indicativo de la entidad de esta gestión la manera con la que el juzgador de instancia adjetiva esta dependencia: pequeño almacén.

Por todo lo anterior, al reconocer la resolución recurrida diferencias retributivas por la realización de funciones superiores, se infringieron los preceptos citados, por lo que el motivo de infracción ha de ser acogido en este concreto extremo.

DECIMOTERECERO.-El segundo motivo de infracción sustantiva formulado por la recurrente, al amparo también del artículo 193.c) de la LRJS, y de manera subsidiaria al anterior denuncia la interpretación y aplicación erróneas del artículo 44 del ET, al haber responsabilizado la sentencia de las deudas posteriores a la subrogación habida, cuando desde el 10 de julio dt4e 2017, es otra empresa la que ocupó su posición en virtud de la subrogación habida.

La parte recurrida se opone al motivo y recuerda que no solo existió una irregularidad en la categoría de contratación del trabajador, sino en la jornada, por lo que considera correcta la aplicación del artículo 44.3 del ET por tal fraude en la contratación.

DECIMOCUARTO.-El ET establece lo siguiente:

Artículo 44. La sucesión de empresa.

1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

[...]

3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos inter vivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito.

En interpretación aplicativa del apartado 3 de dicha norma, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en las sentencias que cita la parte recurrida, las de 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5601/2016] y 11 de mayo de 2017 [ROJ: STS 2202/2017], afirma que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar. Y que lo relevante, al efecto, es la persistencia de esa obligación incumplida y, por ende, el mantenimiento del derecho de los trabajadores a ver abonados los salarios ya devengados.

DECIMOQUINTO.-El motivo de infracción ha de ser igualmente estimado porque la posibilidad legal de extender la responsabilidad del cedente a las obligaciones nacidas con posterioridad -que es lo que ha ocurrido en este supuesto, en el que la condena se ha extendido a los meses de julio a septiembre de 2017, a pesar de que la recurrente, desde el 10 de julio de ese año, perdió su condición de empresario por la subrogación habida- solo se produce en los casos en que la cesión se declare delictiva.

No cabe aceptar la tesis defendida por el trabajador pues el fraude contractual no es lo mismo que la infracción penal, único título de responsabilidad para las obligaciones posteriores al cambio de empresario.

DECIMOSEXTO.-Como se hacía ver en nombre del trabador, las diferencias reconocidas en la sentencia de instancia lo eran tanto por la realización de unas funciones superiores como de una jornada también superior a la pactada.

Ello determina que la estimación del primer motivo no pueda ser total, en orden a la absolución del pago de las cantidades reclamadas, pues aun cuando don Lucio no haya desempeñado realmente el cometido de encargado de almacén o economato, en los términos definidos convencionalmente, sí realizaba una jornada superior, sin que conste que se le retribuía por ello.

Por tanto, la estimación parcial del primero motivo y la completa del planteado subsidiariamente -que por ello debía abordarse-, determina que, por un lado, la condena se reduzca en la cantidad correspondiente a las diferencias por la realización de funciones de superior categoría, pero con mantenimiento de las que derivan de aquella jornada de 40 horas.

A la vista de los datos que se consignan en la versión judicial, cabe concluir que el trabajador percibía mensualmente 1.095,96 euros por la realización de una jornada de 30 horas semanales, según cabe inferir de los hechos probados primero, párrafo segundo, y tercero. De lo que resulta una diferencia diaria, respecto de una jornada de 40 horas, de 12,01 euros, diferencia que aplicada al periodo durante el cual la recurrente tuvo la condición de empresaria, excluyendo los meses afectados por la prescripción, esto es, desde el 1 de septiembre de 2016 hasta el 9 de julio de 2017 (312 días), da como resultado la cantidad de 3.747,12 euros, de la que debe responsabilizarse la empresa cedente, hoy recurrente, cantidad que se incrementará en el interés por mora, en el cálculo alzado que establece la sentencia recurrida, esto es, 374,71 euros.

Y del resto de la cantidad reconocida en sentencia, a las empresas que tenían la condición de cesionarias, esto es, 3.906,29 euros.

DECIMOSÉPTIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Albie, S.A., y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número trece, de 13 de octubre de 2018, en el sentido de estimarse parcialmente la demanda presentada por don Lucio, y condenar a Albie, S.A., Grupo El Repique, S.L., y Bufet Málaga, S.L., a que abonen solidariamente a dicho trabajador cuatro mil ciento veintiún euros con noventa y un céntimos (4.121,91 €); y a Grupo El Repique, S.L., y Bufet Málaga, S.L., a que abonen solidariamente a dicho trabajador tres mil novecientos seis euros con noventa y dos euros (3.906,92 €); y confirmándose la absolución de Restaurante Marfan, S.L.

II.-Devuélvase a Albie, S.A., el depósito para recurrir y la diferencia entre la cantidad consignada y la condena establecida en esta sentencia.

III.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 09919; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 049919. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.