Sentencia SOCIAL Nº 1534/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2019 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 36/2019-B Sent. Núm. 1534/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 15 de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1534/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Zulima contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de los de Sevilla, autos nº 83/18, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Zulima contra DIRECCION000, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5 de noviembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- Dª Zulima, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de la demandada desde el 11/03/2003, con una categoría de faenera, mediante contrato fijo discontinuo, con un salario diario de 52,21 euros día

II.- Desde septiembre de 2016, la actora viene disfrutando de reducción de 1/8 de jornada, por cuidado de hijo menor de 12 años.

III.- Con fecha 5/12/2017 la actora cesa en la prestación de servicios, siendo reanudada en fecha 18/01/18 hasta el 13/02/18 que vuelve a cesar, es llamada nuevamente en fecha 12/03/18 a 15/04/18, y del 23/04/18 hasta la fecha.

IV.- Consta en autos escalafón de trabajadores fijos discontinuos para los años 2016 a 2018.

V.- Consta en autos baja en seguridad social de 5/12/17, así como certificado de empresa de igual fecha, recogiendo como motivo la interrupción de la actividad, así como bajas y certificados de empresa del resto de personal contratado por la misma.

VI.- Consta contratos de trabajo de duración determinada que han continuado prestando servicios con posterioridad a 5/12/17 y los de nueva contratación el 8/01/18.

V.- Consta en autos nominas, certificado de empresa y bajas en seguridad social de la actora y resto de personal de fechas 13/02/18 y 15/04/18.

VI.- Es de aplicación el Ccol de aderezo, relleno, envasado y exportación y aceitunas de Sevilla.

VII.- La parte actora presentó papeleta de conciliación el 5/01/18, celebrada si avenencia el día 29/01/18.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La cuestión de fondo que se plantea en el proceso del que dimana el presente recurso consiste en determinar si el 5 de diciembre de 2017 se produjo un despido como alega la actora en base al carácter fraudulento de la modalidad contractual fija-discontinua utilizada por la demandada, o un cese por interrupción de la actividad productiva que lleva a cabo tal como defiende la empresa, perteneciente al sector de la aceituna.

II.-El Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla se ha inclinado por la posición defendida por la empleadora y, en consecuencia, ha desestimado la demanda rectora de autos, decisión frente a la que se alza en suplicación la trabajadora con la pretensión principal de que se anule la sentencia de instancia por insuficiencia de los hechos declarados probados, inversión injustificada de la carga de la prueba, error evidente en la valoración de los medios de prueba y falta de motivación o incongruencia y se repongan las actuaciones al momento anterior a su dictado para que se emita otra nueva en la que se subsanen los defectos observados, y la subsidiaria de que se revoque su pronunciamiento y en su lugar ser declare que el cese impugnado es constitutivo de un despido que debe ser calificado de nulo por encontrarse en situación de reducción de jornada por guarda legal, con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.-I.-En apoyo de la pretensión anulatoria el Letrado recurrente articula un primer motivo al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el que señala como quebrantados los arts. 97.2, 105.1 y 107 de ese mismo Texto Legal, y los arts. 217.1 y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 24.1 de la Constitución.

II.-En lo que respecta a la deficiencia apreciada en la redacción del relato fáctico de la resolución adversa aduce que no se recogen extremos trascendentes que fueron objeto de debate en la vista del juicio como los relativos a las llamadas y ceses de su representada, que permitirían acreditar, a su juicio, que las interrupciones del servicio no se corresponden con períodos homogéneos, y a la identificación de los pedidos finalizados que determinaron el cese impugnado, añadiendo a continuación que no se recogen hechos que fueron objeto de prueba relacionados con la cifra de facturación de la empresa, el número de trabajadores indefinidos y fijos discontinuos y el supuesto ciclo productivo que afecta a la empleadora para tener que prescindir de personal unos cuantos días de cada año.

III.-Tres son las razones que nos llevan a rechazar este alegato. De un lado, el Letrado recurrente no hizo alusión a los datos cuya omisión imputa a la juez 'a quo' en el escrito que ha dado origen a las actuaciones; si entendía que esos extremos eran esenciales para el éxito de la acción ejercitada, debió reflejarlos en la demanda que redactó, como exige el artículo 80.1.c de la Ley Reguladora del orden social, para que se tuvieran, en su caso, por acreditados, pero no plantearlos por primera vez como fundamentales en fase de recurso para justificar la anulación de la sentencia.

Por otra parte, y con independencia de lo anterior, es doctrina jurisprudencial reiterada, plasmada en las sentencias de 11 de marzo de 2004 (Rec. 71/03), 26 de mayo y 11 de noviembre de 2009 (Rec, 108/08 y 38/08), 1 de marzo de 2010 (Rec. 27/09) y 18 de marzo de 2014 (Rec. 125/13), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo - que aun dictadas resolviendo recursos de casación ordinaria resulta trasladable al ámbito de la suplicación - la que mantiene que las partes no pueden acudir a un remedio tan excepcional y distorsionante como es la anulación de la sentencia de instancia invocando las supuestas insuficiencias detectadas en su narración histórica, debiendo utilizar el cauce de la adición fáctica para corregir el defecto alegado, de manera que la petición anulatoria sólo será viable cuando la sentencia impugnada haya prescindido de datos trascendentes para la decisión del asunto, la omisión no obedezca a la falta de actividad probatoria de la parte que la aduce, y ésta, dada la naturaleza de los medios de convicción empleados, se vea impedida de articular motivos con el expresado fundamento procesal, con la consiguiente indefensión. Criterio que es acorde con los principios de celeridad y economía procesal al servicio de la tutela judicial dispensada en un tiempo razonable que inspiran el proceso social, que resultarían conculcados si se retrotrajesen las actuaciones para que el órgano 'a quo' supla una omisión que puede ser salvada por la Sala 'ad quem' sin merma del derecho de defensa de las partes ni de la necesaria indefensión.

A la luz de esta doctrina se impone también el rechazo de la pretensión deducida pues la actora ha podido subsanar en esta fase procesal la insuficiencia que denuncia, como efectivamente ha intentado con plenas garantías en el motivo segundo de su recurso, sin que en el desarrollo del actual haya hecho referencia a la imposibilidad de introducir alguna circunstancia relevante para la resolución del asunto en función de la naturaleza de los medios de prueba practicados al efecto, exigencia que no puede considerarse cumplida con la referencia genérica a que 'esta parte realizó preguntas respondidas con claridad y rotundidad en nuestro favor', máxime cuando la juzgadora valora tanto las manifestaciones de la administradora única de la sociedad demandada en el sentido de que la cadena de producción solo está en funcionamiento determinadas épocas del año como la declaración del auxiliar administrativo de la empresa relativa a que la fabricación se efectúa en razón de los encargos recibidos que no pueden preverse, transcurriendo un período de alrededor de tres semanas entre la recepción del pedido y su cumplimentación, salvo que se trate de pedidos urgentes, sin que la recurrente alegue que la valoración judicial de esos medios de prueba personales no se atenga a los términos en que se desarrollaron en el acto de juicio ni haga referencia a otros distintos de esa índole que no hayan sido ponderados en la sentencia.

Un tercer argumento que respalda el rechazo de la posición defendida por la recurrente es que de las circunstancias que señala como omitidas: 1) la referida a la cifra de facturación de la empresa no consta fuese objeto de prueba y en todo caso carece de virtualidad para acreditar la conducta fraudulenta en materia de contratación que se le imputa; 2) igual consideración resulta aplicable al dato relativo al número de trabajadores indefinidos continuos y discontinuos, reseña cuya eventual relevancia estaría vinculada a la mano de obra directa, sin que exista constancia de la existencia en la de cadena de producción de personal indefinido continuo.

En resumen, la supuesta irregularidad denunciada no ha ocasionado a la trabajadora una indefensión real y efectiva, como resulta indispensable para que pueda tener éxito un motivo dirigido a la anulación de las actuaciones, lo que en todo caso impide su acogimiento.

IV.-Como segunda causa de nulidad la recurrente señala que la resolución de instancia vulnera la regla probatoria aplicable en los procesos de despido al no haber aportado la demandada ningún documento acreditativo del motivo por el que cesó a la demandante el 5 de diciembre de 2017.

Esta línea argumental tampoco puede prosperar por impedirlo dos tipos de consideraciones.

1ª) La primera es que con independencia de su dudosa aplicación a casos como el enjuiciado en que no se ha producido una extinción por razones disciplinarias u objetivas sino un cese por fin de campaña, el art. 105.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, por su carácter genérico cuyo alcance es el de establecer quién ha de soportar la falta de prueba de los hechos imputados en la carta de despido, solamente puede ser alegado eficazmente en suplicación como violado en aquellos casos en que manifestada en autos la ausencia de elementos de convicción sobre la veracidad de aquellos, el órgano 'a quo' invierte la regla de distribución de la carga de la prueba y hace recaer las consecuencias desfavorables de que no hayan sido acreditados o permanezcan dudosos, sobre la parte que, por su posición procesal, no tenía la carga de demostrarlos.

La situación descrita es diferente de aquella en que se ha practicado prueba, y el magistrado, valorándola en su conjunto, forma su convicción sobre los hechos controvertidos, supuesto éste en que el precepto mencionado no permite alterar la apreciación probatoria, pues es norma que atañe sólo y exclusivamente al reparto de la carga probatoria entre los litigantes y no establece ningún criterio de valoración de prueba, por lo que no puede servir de contraste a las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia ni constituir base jurídica para anular o enmendar el fallo.

Pues bien, la juzgadora, para sentar la conclusión contraria a la existencia de un despido, consideró acreditado que en la misma fecha que la actora, causaron baja el resto de los trabajadores dedicados a la producción al terminar esa clase de tareas, continuando únicamente los empleados no vinculados a su realización, por lo que es evidente, frente a lo que se alega en el recurso, que estimó probada la circunstancia determinante de la decisión empresarial de cursar la baja de la actora por interrupción de la actividad, a lo que no es óbice que no especifique qué concreto pedido o pedidos finalizaron en esa fecha.

2ª) Pero es que, a mayor abundamiento, y aún enfocando la cuestión desde el prisma de la valoración probatoria, que es la que asume la recurrente para defender la existencia de una tercera causa de nulidad de la sentencia - perspectiva que en todo caso resulta impropia de un motivo de esa índole - la convicción alcanzada por el juez 'a quo' acerca de la causa de la baja impugnada se nos presenta como ajustada a las reglas de la sana crítica sin ningún atisbo de error evidente pues el dato decisivo no es que las instalaciones de la empresa permanezcan abiertas todo el año sino los períodos de producción, que es la ocupación de la demandante y del resto de faeneros fijos discontinuos.

V. -El cuarto y último vicio en el que la recurrente funda su pretensión anulatoria de la sentencia es la supuesta falta de congruencia entre los términos del debate - la falta de carácter estacional o cíclico de la actividad que desarrolla la empresa - y la decisión adoptada.

La invocada vulneración del art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores. La lectura de los tres últimos párrafos del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia ponen de manifiesto que la consideración que lleva a la juzgadora a desestimar la demanda de despido es que la empresa trabaja bajo pedidos que se suceden con una secuencia imprevisible para cuya ejecución llama al personal fijo discontinuo, habiendo concluido la fase de producción el 5 de diciembre de 2017, por lo que la baja cursada en esa fecha no constituye un despido obedeciendo al fin de la actividad.

La actora puede estar en desacuerdo con esa conclusión y defender otra distinta en este trámite, como ha hecho en el tercer motivo de su recurso, pero en forma alguna cabe negar que el órgano de primer grado expone de manera clara e inequívoca las razones que le han llevado a resolver de la manera que lo ha hecho en términos ajustados al debate procesal que han permitido a la trabajadora tener un cabal conocimiento de las mismas y plantear una oposición eficaz Y es esa expresión suficiente de la razón causal de la desestimación de la demanda de despido la que marca el índice de motivación exigible.

TERCERO.-I.-Una vez rechazada la pretensión principal de que se decrete la nulidad de la sentencia de instancia procede analizar la viabilidad de la subsidiaria tendente a su revocación y a la íntegra estimación de la demanda rectora de autos.

II.-Con tal propósito el Letrado recurrente articula dos motivos de impugnación, acogidos respectivamente a los párrafos b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción

En el motivo orientado a la revisión fáctica propone una nueva redacción del hecho probado tercero al objeto de hacer constar los períodos de prestación de servicios de la actora en los años 2015 a 2018 (la referencia a los intervalos existentes es una mera consecuencia de esos datos), señalando como tales los siguientes:

* Año 2015: 12 de enero a 26 de marzo; 10 a 23 de abril; 28 de abril a 3 de junio; 15 de junio a 30 de julio; 1 de septiembre a 7 de octubre y 15 de octubre a 9 de diciembre.

* Año 2016: 18 de enero a 29 de febrero; 31 de marzo a 31 de julio; 31 de agosto a 21 de septiembre y 26 de septiembre a 5 de diciembre.

* Año 2017: 11 de enero a 21 de junio; 3 a 16 de agosto; 21 de agosto a 9 de septiembre; 25 de septiembre a 11 de noviembre y 20 de noviembre a 5 de diciembre.

* Año 2018: 18 de enero a 13 de febrero y 12 de marzo a 15 de abril.

III.-La petición merece favorable acogida pues la certeza de los datos reseñados se desprende de manera clara y directa de los documentos designados, a cuyo contenido no se oponen otros elementos probatorios de signo contrario, y los mismos no resultan 'a priori' manifiestamente irrelevantes para la decisión del problema jurídico suscitado, lo que obliga a insertarlos en el relato fáctico sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan.

CUARTO.- I.-En el motivo dedicado al examen del derecho aplicado la parte recurrente señala como infringidos los arts. 14 y 38 de la Constitución y 16 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores así como el art. 14 del convenio colectivo del sector de aderezo, relleno, envasado y exportación de aceitunas de Sevilla (BOSE 12-6-14) y la jurisprudencia que cita.

En esencia, sostiene que la empresa desarrolla su actividad productiva todo el año, y que la pretendida existencia de unas labores de carácter cíclico no se puede basar en la secuenciación e imprevisibilidad de los pedidos, lo que en su opinión forma parte del riesgo empresarial, que no se puede trasladar a los trabajadores, sin que la modalidad de trabajo fijo discontinuo pueda utilizarse en fraude de ley como si se tratase de un contrato a demanda creando un modelo de flexibilidad absoluta para disminuir los costes del personal a costa de su seguridad y estabilidad al no poder conocer los lapsos de ocupación efectiva ni prestar otros servicios durante los intervalos. Considera por ello que la verdadera naturaleza de la relación de la actora es la propia del contrato indefinido a tiempo continuo y que el cese operado el 5 de diciembre de 2007 constituye un despido que debe ser tildado de nulo por estar disfrutando de jornada reducida para el cuidado de un hijo menor.

II.-El estudio de la cuestión planteada exige partir del principio básico de que en nuestro ordenamiento jurídico la buena fe se presume y que al que afirma el fraude de ley le corresponde la carga de acreditarlo bien mediante pruebas directas bien por la vía de las presunciones regulada en el art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aportando indicios suficientes de su existencia.

A la luz de ese principio, de los hechos consignados en el apartado fáctico de la sentencia de instancia, junto al incorporado en esta fase, así como de los que con igual valor fáctico figuran en el segundo de sus fundamentos jurídicos, la censura que formula la actora no merece favorable acogida por las razones que siguen:

1ª) Su empleadora es una empresa del sector de la aceituna cuya actividad productiva no se limita al período más próximo a la recolección de ese fruto y está condicionada por el número y volumen de los pedidos que recibe a lo largo de año. Para su atención dispone de un conjunto de trabajadores fijos discontinuos (ocho en el año 2017 según consta en el escalafón obrante en autos al folio 228) de diferentes categorías profesionales entre las que figura la de faenera, que ostentan la actora y otra empleada, y la de envasadora, que tienen otras dos.

2ª) Los tiempos en que el personal fijo discontinuo presta servicios dependen de la duración de la actividad productiva, que no se extiende a los 365 días del año como lo confirma que en cada uno de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 la duración de los diferentes períodos de inactividad de la actora - en los que disfrutó la prestación por desempleo - sobrepasase los 100 días (101 en 2015, 107 en 2016 y 113 en 2017) y que en los cuatro primeros meses y medio del año 2018 ascendiesen a 50 días, dándose además la circunstancia de que en el año en que se produjo la vicisitud por la que se acciona, en 2017, la actora disfrutó 17 días de vacaciones en el mes de agosto (folio 312) lo que permite descartar que el período de inactividad coincida con el correspondiente al descanso anual.

3ª) De los hechos precedentes no puede inferirse razonablemente la existencia de una actuación anómala o irregular de la demandada en materia de contratación laboral carente de un fundamento objetivo y razonable, evidenciando por el contrario que la modalidad utilizada es acorde al carácter cíclico o intermitente de la actividad productiva que lleva a cabo, en razón de los pedidos que recibe, que no se repiten con la misma secuencia y entidad a lo largo de cada año, y a las necesidades de trabajo que se le presentan en función de los mismos.

4ª) No se alega ni acredita que la demandada haya rechazado algún pedido en beneficio propio y en detrimento de los intereses de los trabajadores.

5ª) No existe ningún indicio de que el modelo de producción cíclico o intermitente dependa de su voluntad y no de las características del sector y de los requerimientos del mercado.

6ª) No concurre tampoco ningún otro dato revelador, conforme a las reglas del criterio humano, del ánimo empresarial de ampararse en el texto del art. 16 del Estatuto de los Trabajadores y correlativo de la norma sectorial paccionada por la que se rige para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley.

SEXTO.- I.-Cuanto se deja razonado determina que el recurso de la trabajadora no pueda ser favorablemente acogido tampoco en su pretensión subsidiaria al no haberse producido el despido por el que acciona, sino la interrupción de la actividad fija discontinua que lleva a cabo para la empresa demandada.

II.-No procede imponer a la trabajadora las costas causadas en esta fase al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Zulima contra la sentencia de fecha 5 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Sevilla en los autos nº 83/2018, seguidos a su instancia frente a DIRECCION000., en materia de Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

No ha lugar a la imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.