Sentencia Social Nº 1535/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6027/2013 de 27 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43148 - 44 - 4 - 2013 - 8032266

EL

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 27 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1535/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Carmela frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 6 de septiembre de 2013 , dictada en el procedimiento Demandas nº 565/2013 y siendo recurrido/a Policlínica Comarcal de El Vendrell, S.L. y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de junio de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de septiembre de 2013 , que contenía el siguiente Fallo:

' Que desestimando la demanda formulada por Dª. Carmela , defendida y representada por el Graduado Social D. Óscar Alias Ginel, contra la mercantil POLICLÍNICA COMARCAL DE EL VENDRELL, S.L., defendida y representada por el Letrado D. Albert Ruyra Baliarda, declaro procedente el despidode la trabajadora, convalidando la extinción del contrato de trabajo entre ambas partes con fecha 20 de mayo de 2013, sin derecho a indemnización ( art. 123.1 LRJS ).

Acuerdo condenar a la empresa demandada a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 215 euros conforme al acuerdo suscrito por ambas partes en el acto de juicio.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La demandante, Carmela , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, POLICLÍNICA COMARCAL DE EL VENDRELL, S.L., desde el 7 de enero de 2004, con la categoría profesional de Auxiliar de Clínica, percibiendo un salario diario a efecto de despido de 64,16 euros, siendo su salario mensual de 1.951,58 euros brutos con prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos; doc. nº 19, 20 y 21 empresa).

SEGUNDO.-La demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal.

TERCERO.-La trabajadora tuvo conocimiento de la extinción del contrato por causas objetivas económicas, productivas y organizativas en virtud de comunicación escrita que le dirigió la empresa en fecha 20 de mayo de 2013, con efectos desde el mismo día, que por razones de economía procesal me remito a su contenido, y que se tuvo por reproducido en el acto de la vista como doc. nº 1 aportado por la parte demandada al acto de juicio.

CUARTO.-La empresa puso a disposición de la trabajadora junto con la carta de despido tres cheques en concepto de indemnización por despido objetivo, indemnización por omisión plazo de preaviso y liquidación, que ésta se negó a recibir, de modo que se procedió a su efectivo pago mediante transferencia bancaria realizada en fecha 20 de mayo de 2013 (doc. nº 6 a 9 empresa).

QUINTO.-POLICLÍNICA COMARCAL DE EL VENDRELL, S.L. es un centro sociosanitario que realiza su actividad en la Comarca del Baix Penedès, que tiene un concierto suscrito con el ICS (Instituto Catalán de la Salud) y con el ICASS (Instituto Catalán de Servicios Sociales), actuando estos organismos públicos como únicos clientes de la empleadora (hecho no controvertido).

SEXTO.-Los importes de contratación establecidos en el contrato suscrito entre POLICLÍNICA COMARCAL DE EL VENDRELL, S.L. y el CatSalut desde el año 2010 hasta el año 2013 presenta la siguiente evolución:

Año 2010: 2.981.315 euros.

Año 2011: 2.738.886 euros.

Año 2012: 2.738.783 euros.

Año 2013: 2.613.095 euros.

(doc. nº 17 y 18 empresa)

SÉPTIMO.-Por el periodo de tiempo comprendido desde el mes de febrero a agosto de 2013 han causado baja en la empresa un total de 24 trabajadores.

Un total de 8 trabajadores causaron baja por despido objetivo.

Un total de 3 trabajadores causaron baja por cese voluntario.

Un total de 6 trabajadores causaron baja por fin de contrato.

Un trabajador causó baja por despido disciplinario.

(doc. nº 35 y 36 empresa y e informe de la TGSS que obra en autos).

OCTAVO.-Por el periodo de tiempo comprendido desde el mes de febrero a agosto de 2013 han causado alta en la empresa un total de 12 trabajadores con el objeto de cubrir bajas temporales (doc. nº 35 y 37 empresa; interrogatorio de empresa).

NOVENO.-Se ha celebrado ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación el 20 de junio de 2013 con un resultado de SIN AVENENCIA (documental que acompaña a la demanda).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Policlinica Comarcal del Vendrell, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, Dª Carmela , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 414/2013, dictada el 06/09/13 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en los autos seguidos por despido nº 565/2013- A, en la que desestimando la demanda formulada por la misma frente a POLICLINICA COMARCAL EL VENDRELL SL (en adelante POLICLÍNICA), declara procedente el despido de la trabajadora producido el 20/05/2013, sin derecho a indemnización y condena a la empresa al abono de la cantidad de 215 euros, conforme al acuerdo suscrito por las partes en el acto del juicio.

El recurso ha sido impugnado la representación procesal de la parte demandada

SEGUNDO.-El recurrente, al amparo del art.193b) LRJS , solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En concreto, interesa la revisión de los hechos probados séptimo y sexto.

La impugnante se opone a tales modificaciones.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En relación a la modificación del hecho probado séptimo, la misma se formula en base a la falta de concordancia del listado de altas y bajas emitido por la TGSS (f.36 a 42) con el emitido por la empresa (F. 129).

La recurrente propone la consiguiente redacción alternativa en la que, que damos por reproducida en la que consta, en síntesis que:

a) En los 90 días anteriores al despido (21/02/13 a 20/05/13) causan baja 10 trabajadores: 8 por despido objetivo (7 de ellos producidos el 20/05/13) , 1 por fin de contrato y 1 por baja voluntaria

b) En los 90 días siguientes al despido (20/05/13 a 19/08/13), causan baja 15 trabajadores: 7 por despido objetivo (coincidentes con los producidos el 20/05/13); 5 por fin de contrato, 1 por despido disciplinario y 2 bajas voluntarias.

La recurrente considera que de la redacción fáctica que propone computarían 9 trabajadores en los 90 días anteriores al despido y 13 en los 90 posteriores, con lo que se superarían los umbrales del art.51.1 ET , por lo que la modificación sería relevante. Sin embargo, hay que apuntar que computa dos veces los despidos objetivos producidos el 20/05/13.

La sentencia recurrida considera producidas 24 bajas en el período febrero-agosto 2013: 8 por despido objetivo, 3 por cese voluntario, 6 por baja por fin de contrato y 1 por despido disciplinario. Aclara en el fundamento de derecho quinto que en el documento 36 -elaborado y aportado por la empresa (f.137)-, constan 6 bajas el 30/04/13 que valora como fruto de un error, habida cuenta que las mismas no figuran en el informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS a requerimiento el Juzgado.

El recurrente considera que ante tal discrepancia debieron computarse tales bajas y que, al no hacerse se ha infringido el principio 'in dubio pro operario' , sin embargo ya desde antiguo la jurisprudencia laboral viene diciendo que el principio «In dubio pro operario» -acogido en el artículo 3.3 del Estatuto de los Trabajadores proyecta su influencia en el conflicto o colisión de normas y no tiene aplicación en cuanto a la fijación de hechos.La determinación de éstos corresponde al Juzgador, (STS Sentencia de 12 febrero 1991 . RJ 1991829, 18 julio 1990. RJ 19906427, etc)

El motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, la valoración de los documentos aportados por la parte y la vida laboral resulta que los 6 contratos cuya fecha de baja es 30/04/13 (f.137) no figuran en la certificación aportada por la TGSS a instancia de la propia recurrente (F.36), sin que el hecho de que se emita el 19/07/2013 sea relevante, pues tales contratos son de fecha anterior a su emisión y, por otro lado, las bajas posteriores a tal fecha no han de ser relevantes cuando ni la propia recurrente pide que consten en hechos probados, por lo que tal circunstancias es intrascendente.

Dicho esto, existiendo un cuasi acuerdo fáctico en el número de bajas producidas entre 20/02/13 y 19/08/13 (24 dice la sentencia, 25 dice la recurrente), la cuestión de si las mismas computan o no a efectos de despido colectivo es una quaestio iuris que ha de resolverse en sede de censura jurídica

En conclusión , procede la desestimación del motivo por no apreciarse error en la valoración cuando, entre un documento privado y uno público se aprecia discrepancia y se opta por éste último, sin que, por lo demás, la ahora recurrente pretenda que los contratos objetos de tal discrepancia (que constan extintos el 30/04/13 en el f. 137) consten en el hecho probado cuya revisión pide, por lo que aún de apreciarse el error, que no se aprecia, éste sería intrascendente para la modificación del fallo en función del propio relato alternativo propuesto por el recurrente.

En relación a la revisión del hecho probado sexto, la recurrente pretende su supresión en base a la documental practicada como documento nº 17 y 18 de la empresa, consistente en un certificado del Cap de la Unitat de Compra de Serveis y Control de Gestió Regió Sanitària Camp de Tarragona, (f.114 y 115)

La recurrente pretende dicha supresión al considerar que el hecho probado, que refleja los importes de contratación establecidos en el contrato suscrito en tre POLICLÍNICA y el CatSalut desde 2010 a 2013, son incongruentes con el contenido de la carta de despido.

El motivo ha de ser rechazado, por cuanto en la carta de despido (f.13) se aduce la pérdida de un 8% de la actividad concertada y se detalla la disminución de ingresos de 2010 a 2011, por lo que la evolución de los importes de contratación que relata el hecho cuya supresión se pretende no hacen sino precisa y corroborar los hechos alegados en la carta de despido, mostrando su evolución posterior; hechos de los que la parte actora tuvo cumplido conocimiento y pudo, por tanto, defenderse adecuadamente; por más que ésta sea una cuestión jurídica que se resolverá en sede de censura jurídica

Por todo lo expuesto, este motivo ha de ser igualmente desestimado.

TERCERO.-El recurrente, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , solicita el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. En concreto denuncia la infracción del art.52.c) en relación con el art.51.1c) del ET , art.105.2 LRJS y art.114.3 del RDL 2/1995 de la LPL, así como la STS 18/05/907 y la STSJ Catalunya 52299/2012 de 21/11/12 .

En el análisis de las infracciones que denuncia la recurrente la Sala ha de empezar por descartar el análisis de las sentencias de TSJ, que no constituyen jurisprudencia a los efectos de recurso de suplicación (sólo la constituye la doctrina reiterada del TS, bastando una única sentencia en casos de unificación de doctrina, TC, TEDDH o TJUE).

Así mismo, también deben ser descartadas del análisis del derecho sustantivo las normas procesales que la recurrente aduce ( art.10.2 LRJS y 114.3 RDL 2/1995 ( éste último derogado a fecha de la demanda rectora del proceso)

Hechas estas consideraciones previas, el motivo de recursose basa, resumidamente, en :

1) La empresa no adjunta a la carta de despido documento alguno de los motivos de despido aducidos

2) El despido se basa en cifras y números desconocidos por la parte y que no constan en la carta de despido, como los que figuran en el hecho 6º

3) El despido carece de causa por haberse contratado 12 trabajadores en el período de 90 días anterior y posterior al despido,( 4 trabajadores en el mes del despido)

Además de ello, en sede de revisión fáctica denuncia la superación de los umbrales del art.51.1 ET .

Al contrario, la impugnantepide la confirmación de la resolución recurrida, por entender, en síntesis, que:

1) No hay norma alguna que exija acompañar a la carta del despido documentación contable alguna

2) No es cierto que el despido se base en datos económicos que no consten en la carta de despido, pues en el hecho probado tercero constan los hechos que motivan el despido, que son corroborantes de la situación negativa que atraviesa la empresa

3) La reforma laboral de 2010 no exige la amortización del puesto de trabajo y los contratos que se realizan antes y después del despido tienen por objeto exclusivo cubrir bajas temporales.

4) No existe superación de los umbrales.

Una vez fijado el objeto de gravamen, partiendo de los hechos probados, que no han resultado alterados, el recurso ha de ser desestimado.

3.1.- NULIDAD DEL DESPIDO

Antes de abordar los motivos que figuran correctamente en sede de censura jurídica, procede hacer mención a la infracción del art.51.1 ET , por superarse los umbrales de 10 trabajadores en períodos sucesivos de 90 días, que se aduce en parte en la petición de revisión fáctica y en censura jurídica se limita a la cita del precepto infringido.

A tal fin hay que partir de los hechos declarados probados en que constan producidas desde febrero a agosto de 2013 las siguiente extinciones:

8 trabajadores por despido objetivo

3 trabajadores por cese voluntario

6 trabajadores por fin de contrato

1 trabajador por despido disciplinario

No se superan los umbrales del art.51.1 ET a la vista de los hechos probados.

Sobre las extinciones de contratos computables y no computables a efectos de determinar los umbrales del art.51.1 ET ; procede hacer las siguientes precisiones:

Computan:

1)Despidos por causas económicas, técnicas, organizativas, productivas o fuerza mayor, cualquiera que sea la calificación del despido

2) Extinciones de contrato a instancia del trabajador por incumplimiento del empresario (STJ Castilla. La Mancha 24/09/97)

3) Despidos disciplinarios reconocidos o conciliados como improcedentes o así declarados judicialmente ( STSJ Catalunya 16/04/96 )

4) Cualesquiera otras extinciones producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c) del apartado 1 del art. 49 ET '; párrafo éste que se refiere a la extinción de los contratos temporales por vencimiento del término. ( STS 25 noviembre 2013, RCUD 52/2013 ). Entre ellas cabría considerar incluidas los ceses producidos como consecuencia del traslado o modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art.49.1.4 y 41.3.2), pues no derivan de la voluntad del trabajador sino de la alteración sustancial del contrato por voluntad unilateral del empresario o fruto de un acuerdo con la representación de los trabajadores, pero en cualquier caso por motivos no inherentes a la persona del trabajador.

No computan:

1) Extinción de contratos temporales por expiración del tiempo convenio o realización de la obra o servicio objeto del contrato ( STS 25/11/13 , STSJ Galicia 121/11/96, Burgos 14/09/04 , etc)

2) Extinciones fundadas en las causas válidamente consignadas en el contrato ( art.49.1b) ET )

3) Mutuo acuerdo (art.49.1a), no considerándose como tal el despido disciplinario reconocido improcedente y el despido objetivo conciliado ( STS 25/11/13 )

4) Extinción por circunstancias inherentes a la persona del trabajador: incapacidad permanente, jubilación, ineptitud o falta de adaptación a al a evolución de las modificaciones técnicas 8vid. arts.49.1 e ), 49.1.1 y 52.a y b ET )

En cuanto al módulo temporal del umbral:

'... el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio , del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

Pues bien, en el caso de autos,hay que entender que no se superaron los umbrales, toda vez que en períodos sucesivos de 90 días se aprecian sólo 9 extinciones incluyendo el despido disciplinario, pues su procedencia o improcedencia no consta acreditada y por tanto la falta de constancia de dicho dato debiera perjudicar a quien la carga de la prueba le corresponde, es decir, al empresario; pues al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la L.E.C . incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato ( STS de 23 abril 2012 . RJ 20128524). En fin, no deben computarse, por todo lo dicho las 6 extinciones por fin de contrato y las ocasionadas por cese voluntario.

Por tanto, este motivo ha de ser desestimado

3.2.- INSUFICIENCIA DE LA CARTA DE DESPIDO

En cuanto a la doctrina del TS y de los TSJ sobre la suficiencia de la carta de despido, se puede sintetizar como sigue:

- Escritura, expresión de la causa, suficiencia y no exhaustividad:Cuando la carta de despido, considerada en su contenido y no en atención a argumentos externos o hipotéticos es sobradamente suficiente para articular la defensa jurisdiccional del trabajador despedido no cabe la calificación de nulidad de despido, sino que es necesario entrar en la valoración de su procedencia o improcedencia. La doctrina correcta en este punto es la contenida en la Sentencia de esta Sala de 30-10-1989 que no exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional .(Vid STS de 22 febrero 1993 RJ 19931266 , 10 de marzo de 1987 RJ 19871370; 7 julio 1986 , RJ 19863961)

- La causa es equivalente a los hechos, de forma que no hay que confundir la causa con su prueba,y la empresa no está obligada a entregar los informes técnicos o pruebas de que disponga, sino sólo indicar los hechos concretos que justifican el despido( STS 10 de marzo de 1987 RJ 19871370 y 3 de noviembre de 1982 RJ 6482)

- Basta que la carta refleje con claridad y de forma inequívoca las circunstancias esenciales que justifican la decisión adoptadapermitiendo al trabajador tener un conocimiento cierto y sin dudas razonables de éstas de forma que pueda preparar su defensa-.

- La información ha de ser aún más plena en el despido objetivo que en el disciplinario, pues en éste el trabajador puede conocer ya las imputaciones , lo que no ocurre en la extinción por causas objetivas,, por lo que se exige que en la carta de despido consten los datos y elementos fácticos precisos para que el trabajador conozca suficientemente las razones esgrimidas para la extinción de su contrato y pueda preparar adecuadamente su defensa y oposición a los argumentos de la empresa ( SSTSJ Catalunya núm. 2466/2005 de 18 marzo AS 200588 ; ; de 6 de junio 2001 ( Rollo 1727/20001 [ AS 2001, 3171 ] ) y 18 de abril de 2002 ( Rollo 5313/2001 [ AS 2002, 1912]

- El nivel de concreción exigible no puede ser tal que haga desaparecer la libertad empresarial para organizar sus efectivos laborales, con el límite de que la decisión tomada no puede vulnerar los derechos fundamentales ni infringir las preferencias establecidas legal o convencionalmente. (Vid. STSJ Catalunya 3 enero 2007 AS 20072039)

En conclusión, podemos afirmar que el contenido exigible de la carta de despido es instrumental del derecho de defensa del trabajadory de las posibilidades de articulación de la misma que le ofrezca dicho contenido, debiéndose entender improcedente el despido cuando no se ofrece un contenido mínimo exigible para ejercitar dicho derecho. (Vid SSTSJ Catalunya Sentencia núm. 6223/2012 de 25 septiembre AS 20122489). Con tal propósito garantista, la normativa sustantiva y procesal constituye la referida causa como elemento delimitador del objeto probatorio del juicio de despido, puesto que 'para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido'( arts.103.2 , 105.2 y LRJS ) y de la carga probatoria del empresario al que le corresponde 'la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo'( art. 120 en relación 105.1 LPL ) o, utilizando los términos de la normativa procesal civil, 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico' correspondiente a su pretensión ( art. 217.2 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ; derivadamente se configura como referencia, también, para fijar el concreto contenido de los hechos declarados probados de la sentencia ( art. 97.2 LPL y 209.2ª LEC ) y como determinador del sentido del fallo, pues la procedencia, en su caso, de la decisión extintiva ex art. 52.cET solamente deberá efectuarse, como de forma expresa se establece legalmente, 'cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita ' ( art. 122.1LPL ). ( STSJ Catalunya núm. 7474/2012 de 7 noviembre JUR 201320331)

Pues bien, en el caso de autos, la carta de despido no sólo menciona las causas, sino que detalla la situación de la empresa, su facturación, la incidencia de los recortes sufridos en la contratación en el ejercicio 2011,2012 y 2013, las reducciones de tarifas, la disminución en un 8% de la actividad. Por otro lado la carta relata la necesidad de extinguir el contrato como medida necesaria para contribuir a la superación de la situación empresarial con un cuadro de plantilla relacionada con camas concertadas y usuarios concertados en los años 2007, y 2010 a 2012 (f.17)

Todo ello, al entender de la Sala, evidencia la suficiencia de la carta de despido a los efectos de garantizar el derecho de defensa de la trabajadora.

Por tanto, este motivo ha de ser desestimado.

3.3.- INCONGRUENCIA ENTRE LA SENTENCIA Y LA CARTA DE DESPIDO

Este motivo también ha de ser desestimado, pues no se evidencia tal incongruencia, toda vez que en el hecho probado sexto se reflejan los importes de contratación para los años 2010 a 2013, procedentes de los únicos clientes de la empresa, que reflejan un descenso que va desde 2.981.315 euros en 2010 a 2.613.095 euros en 2013, evidenciándose una reducción de ingresos de 2.738.783 euros en 2012 a 2.613.095 euros en 2013, lo cuál es coherente con la disminución de ingresos, reducción de actividad y ajustes de tesorería desde 2010 impuestos por CatSalut, de la que la empresa es proveedora, aducidos en la carta de despido (f.11-16)

3.4.- EXISTENCIA DE CAUSA DE DESPIDO

En cuanto a la existencia de la causa de despido, producido éste bajo la vigencia de la ley 3/12.

Antes del RD-ley 3/12la justificación del despido pasaba por tres elementos :

a) El supuesto de hechoque determina el despido: la situación económica negativa, los cambios productivos, técnicos u organizativos. 'En todo caso es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa, lo que supone -de un lado- la identificación precisa de dichos factores, y - de otro- la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador (en este sentido, la STS 14/06/96 -rcud 3099/95 -)' ( STS 29-11-10 -rcud 3876/09 ).

b) La finalidadque se asigna a la medida extintiva adoptada: atender a la necesidad de amortizar puestos de trabajo con el fin de afrontar la situación económica negativa o los cambios técnicos, organizativos o productivos.

c) La conexión de funcionalidado instrumentalidad entre la medida extintiva y la finalidad que se asigna. Según ha dicho el Tribunal Supremo refiriéndose a la causa económica, no se puede presumir 'que la empresa, por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados, pueda prescindir libremente de todos o de alguno de sus trabajadores'. (...) Lo que se debe exigir son indicios y argumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación [económica negativa] y la medida de despido' ( SSTS 29/09/08 -rcud 1659/07 -; 27-4-10 -rcud 1234/09 -).

Tras el Real Decreto-Ley 3/2012no se trata de lograr objetivos futuros, sino de adecuar la plantilla a la situación de la empresa, por lo que la justificación del despido ahora es actual .- El cómo afecten las extinciones al devenir de la organización productiva a partir de las mismas es una cuestión de estrategia empresarial que exigiría un juicio de oportunidad relativo a la gestión de la empresa que el legislador expresamente desea erradicar de la labor de supervisión judicial (vid. Exposición de motivos del RD-ley 3/12).

La nueva regulación del art. 51.1 ET no ha liquidado la conexión de funcionalidad entre la causa económica o productiva y las extinciones contractuales,sino que ha modificado su formulación, que ya no exigirá contribuir a la consecución de objetivos futuros, como preservar o favorecer la posición competitiva de la empresa, o prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda. - Por el contrario, deberá acreditarse que el despido es procedente para corregir desajustes en la plantilla, lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva.

La prueba, exigida al empresario, requerirá acreditar la concurrencia de la causa económica y productiva, que son las causas más anudadas entre sí, como viene sosteniéndose por la mejor doctrina, así como razonar de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios.

Así pues, la justificación del despido exigirá la superación de tres fases por las empresas:

a. - Acreditar la causa: la situación económica negativa o, en su caso, cambios en la demanda de los productos y servicios que la empresa quiera colocar en el mercado, o bien causas organizativas o técnicas. (causas ETOP)

b. - Determinar la conexión de funcionalidad, es decir, en qué modo las causas ETOP inciden en los contratos de trabajo, que se pretenden extinguir . Lo que obligará a demostrar que los contratos, cuya extinción se pretende, han dejado de cumplir su finalidad económica y productiva. En dicha conexión tienen un peso específico decisivo los criterios de selección de los trabajadores afectados. Ahora la situación económica negativa o los cambios en la demanda de productos o servicios, que la empresa pretenda colocar en el mercado, deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo, que se pretendan extinguir, puesto que dicha relación es el presupuesto constitutivo, para cumplir el mandato del art. 4 del Convenio 158 de la OIT.. La necesidad de adecuar las causas y sus efectos sobre los trabajadores afectados, se refuerza por la regulación, contenida en los arts. 22.3 y 24.4 RD 1362/2012, de 27-09 , por el que se regula la Comisión Consultiva Nacional de Convenios colectivos .

Así , la STSJ Andalucía 29/11/2012; Nº Recurso 8/2012, afirma que antes de la reforma de la Ley 3/12, conforme el TS en Sentencia 19.1.1998 , correspondía en principio al empresario la selección de los trabajadores que deben verse afectados por la extinción y su decisión, solo será revisable por los órganos judiciales, cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios.

Después de la Ley 3/12 la razonabilidad de la medida debe ser acreditada más si la misma ha sido cuestionada en el escrito de demanda, resultando en consecuencia necesario, la identificación o designación por parte de la empleadora de los criterios de selección del trabajador o trabajadores (en caso de despido plural) que han de verse afectados por la medida, como presupuesto imprescindible para apreciar la adecuada justificación del despido, puesto que está directamente relacionado con el fondo de la decisión extintiva como considera igualmente SAN 15.10.2012 que acaba concluyendo por ello, que la empresa no sólo debe acreditar la concurrencia de la causa propiamente dicha, sino que también ha de argumentar acerca de sus efectos sobre los contratos de trabajo que justifican su extinción, y aquí es donde cobran especial protagonismo, los criterios de selección de los trabajadores afectados por el despido, puesto que su identificación tiene que estar relacionada con la pérdida de utilidad de sus contratos a raíz de la concurrencia de la causa alegada.

c. - Proporcionalidad: consiste en la adecuación de las medidas adoptadas para hacer frente a dicha necesidad. Hay que razonar la medida de modo proporcional, utilizándose como técnica de ponderación la razonabilidad como proporcionalidad, que constituye, en suma, una técnica de ponderación de los sacrificios . En efecto, el principio constitucional de proporcionalidad se aplica cuando entran en conflicto derechos, valores o intereses dignos de protección , exigible, además, en toda aplicación de medidas restrictivas de los derechos fundamentales -- reiterado en la jurisprudencia constitucional (entre otras, SSTC 62/1982 (RTC 1982 , 62 ) , 13/1985 (RTC 1985 , 13 ) , 66/1995 , 55/1996 , 207/1996 (RTC 1996 , 207 ) , 151/1997 , 175/1997 , 200/1997 , 37/1998 (RTC 1998 , 37 ) , 177/1998 (RTC 1998 , 177 ) , 18/1999 , 187/1999 (RTC 1999 , 187 ) , 186/2000 , 34/2010 (RTC 2010, 34) ) --, para cuya aplicación debe tenerse en cuenta: 1) la finalidad de la medida adoptada; 2) la idoneidad de la medida (aptitud o adecuación de la medida para conseguir la finalidad pretendida); 3) la necesidad de la medida (ausencia de alternativas más moderadas o menos gravosas para la consecución, con igual eficacia, de la finalidad perseguida); y 4) la proporcionalidad en sentido estricto (que la medida sea proporcionada o equilibrada por derivarse de la misma más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).

Esta ponderación equilibrada y proporcionada de los intereses en juego ante la colisión de dos derechos dignos de protección es la seguida por la Sala IV del TS constituida en Pleno, en su STS/IV 29-noviembre-2010 (RJ 2010, 8837) (rcud 3876/2009 ), seguida, entre otras, por STS/IV 16-mayo-2011 (RJ 2011, 4879) (rcud 2727/2010 ), en las que se afirma que ' Aparte de resultar -en el caso- la solución más acorde con el derecho al trabajo que reconoce el art. 35.1 CE , que en su vertiente individual se concreta en el «derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir en el derecho a no ser despedido sin justa causa» ( SSTC 22 /1981 , de 2/Julio ( RTC 1981, 22 ) , FJ 8; y 192/2003, de 27/Octubre ( RTC 2003, 192 ) , FJ 4) ... lo que no significa que no hayan de tenerse en cuenta los derechos constitucionales de la libertad de empresa y de la defensa de la productividad , pero sí que se ha de atender a la necesaria concordancia entre los arts. 35.1 y 38 CE y, sobre todo, el principio de Estado social y democrático de Derecho ( STC 192/2003, de 27/Octubre , FJ 4). Lo que necesariamente invita ... a acoger interpretaciones no extensivas en la aplicación del derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo por causas objetivas, en tanto que más favorables a la deseable continuidad en el empleo» '.

Pues bien, partiendo de tales parámetros interpretativos, en el caso de autos, ha quedado probada la causa, consistente en una disminución persistente del nivel de ingresos entre los años 2011 y 2013; consta que dicha causa repercute en la actividad de la empresa, que se disminuye, debiendo reducir servicios, cerrando una planta, y el comedor; consta que ello ha tenido incidencia en contratos como el de la trabajadora que es Auxiliar de clínica y consta que la extinción no es inidónea para adecuar la actividad de la empresa a su nivel reducido de ingresos, ni innecesaria, pues no se acredita que las nuevas contrataciones (12) sean para cubrir nuevas plazas, sino sólo para suplir ausencias temporales; ni desproporcionada ,pues no se atisban -ni la parte los aduce en el recurso- motivos para pensar que la extinción del contrato de trabajo pudiera evitarse o solventarse con medidas menos invasivas en el derecho al trabajo de la trabajadora despedida.

Por tanto, el motivo ha de ser desestimado, confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.-En relación a las costas del proceso conforme al art.235.1 LRJS , no procede la imposición de las costas del recurso

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Carmela , frente a la sentencia nº 414/2013, dictada el 06/09/13 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona , en los autos seguidos por despido nº 565/2013-A, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.