Sentencia SOCIAL Nº 1535/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 577/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01535/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0001890

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000577 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000741 /2021

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Alonso

ABOGADO/A:SARA FERNANDEZ MENENDEZ

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, TRANSFRYGOASTUR SL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, PABLO DIEZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 1535/22

En OVIEDO, a doce de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000577/2022, formalizado por la Letrado Dª. SARA FERNANDEZ MENENDEZ, en nombre y representación de Alonso, contra la sentencia número 11/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000741/2021, seguidos a instancia de Alonso frente al FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa TRANSFRYGOASTUR SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Alonso presentó demanda contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa TRANSFRYGOASTUR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 11/2022, de fecha dieciocho de enero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El demandante D. Alonso comenzó a prestar servicios para la empresa TRANSFRYGOASTUR S.L. el 04-12-17, a jornada completa, con la categoría profesional de Conductor, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Transportes por Carretera del Principado de Asturias.

2º) La categoría profesional que le correspondía al demandante era la de Conductor-Mecánico, para la cual el Convenio fija las siguientes retribuciones en concepto de salario base y Plus Convenio:

Año 2020:

Salario base: 46,05 €

Plus convenio: 124,44 €

Año 2021:

Salario base: 46,17 €

Plus convenio: 124,75 €

Durante el período reclamado existen las siguientes diferencias salariales por ambos conceptos, reflejando igualmente las cantidades abonadas en concepto de 'Gastos' en el año 2020 que en el 2021 pasaron a denominarse 'Dietas':

3º) El Convenio fija los siguientes importes:

Año 2020:

Hora extra: 13,66 €

Hora nocturna: 1,44 €

Hora espera: 6,84 €

Año 2021:

Hora extra: 13,69 €

Hora nocturna: 1,44 €

Hora espera: 6,86 €

4º) El demandante interpuso el preceptivo acto de conciliación el 19-07-21, el que se celebró con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellas por lo que finalizó Sin Avenencia.

Previamente había enviado un correo electrónico a la empresa el 20-04-21, reclamando el pago de diferencias salariales, horas extras, nocturnas y de espera desde el mes de abril de 2020 a abril de 2021.

5º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Alonso contra la empresa TRANSFRYGOASTUR S.L., debo condenar y condeno a las demandada citada a abonar al actor la cantidad de 1.110,79 euros en concepto de diferencias salariales devengadas desde abril de 2020 a marzo de 2021; cantidad que devengará el interés moratorio del 10 % anual desde la fecha de presentación del acto de conciliación hasta la de la presente resolución; todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL dentro de los límites establecidos en la Ley, para el caso de insolvencia total o parcial de los sujetos obligados'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Alonso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 18 de marzo de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen del pleito accionaba el trabajador demandante en reclamación de cantidad por diferencias salariales de categoría según convenio colectivo en la suma de 1.110,79 euros y por horas extra, nocturnas y de espera no retribuidas en la suma de 10.015,41 euros, solicitando la condena de la empleadora demandada al abono de la suma total de ambas, más correspondientes intereses de demora.

La sentencia de instancia estima en parte su reclamación, condenando al abono de la cantidad total de 1.110,79 euros por las diferencias salariales de categoría devengadas, con el incremento del diez por ciento en concepto de mora desde la fecha de presentación del acto de conciliación y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial codemandado.

Disconforme con dicha estimación parcial recurre en suplicación la representación letrada del actor para, al amparo de los tres apartados del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y previa aportación de un nuevo documento, solicitar con carácter principal que se anule la sentencia recurrida con retroacción de actuaciones 'al momento anterior a su dictado' o, subsidiariamente, que sea revocada para estimar en su integridad la cantidad reclamada, incrementando la condena por la solicitada por horas extra, nocturnas y de espera en el importe de 10.015,41 euros a que reitera sea condenada la empresa codemandada.

El recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada de la empresa demandada para interesar su desestimación con íntegra confirmación de la resolución de instancia, oponiéndose asimismo a la incorporación del documento nuevo que el recurso pretende aportar.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis de los motivos de recurso formulados, debemos dar respuesta a la aportación con el escrito de formalización de recurso -aun sin cita del artículo 233 de la LJS- de un nuevo documento a los fines de la nulidad postulada con carácter principal. Identificado como documento número uno, se identifica como un 'comunicado' que suscribe el propio perito para acreditar la realidad de la imposibilidad de que pudiese acudir a la ratificación del informe pericial por él elaborado al haber comunicado a la letrada de la parte que la misma mañana del juicio manifestaba síntomas compatibles con covid-19, razón por la que hubiera procedido la suspensión solicitada del mismo acto para un nuevo señalamiento.

La empresa recurrida se opone en su escrito de impugnación a su incorporación, exponiendo en esencia que no concurren los requisitos del citado precepto y que se trata de un documento que la parte pudo perfectamente haber aportado en juicio. Llama además la atención acerca de la dudosa fiabilidad y eficacia de un escrito que aparece formalmente fechado a 25 de enero de 2020 -esto es, mucho antes de la celebración del juicio- y cuyo contenido se limita a que el perito 'sospechaba' padecer covid-19, a pesar de afirmar haber resultado negativas las pruebas covid-19.

Acorde a la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la proposición y práctica de las pruebas se ciñe a la instancia, como demuestra la excepcionalidad de la aportación documental en suplicación y casación que el artículo 233 regula. Dicho precepto solo permite incorporar en fase de recurso los documentos que taxativamente enumera si además concurren los requisitos que contempla. Sin necesidad de oír de nuevo a la parte contraria dado que, como se ha expuesto, consta ya su oposición en el escrito de impugnación del recurso, debemos inadmitir la incorporación del documento propuesto al incumplir los requisitos del artículo 233 de la LJS. Éste establece con claridad que, como regla general, la Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante y como excepción, 'si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental', oída la parte contraria, dispondrá lo que proceda sobre su incorporación, con devolución a la parte proponente de no acordarse su toma en consideración.

Para el caso que nos ocupa, se trata de un modo palmario de un documento que no cumple con tales requisitos, siendo destacable que, atendido su contenido y finalidad, la parte pudo perfectamente haberlo aportado llegado el juicio con el fin de acreditar la causa de suspensión que invoca aunque, por causa solo a dicha parte imputable, no lo hizo. Razones todas ellas por las que, en definitiva, no procede ahora su admisión a los efectos pretendidos.

TERCERO.-Comenzando el examen del recurso por el motivo de infracción procesal que al amparo del artículo 193 a) de la LJS plantea, se desdobla formalmente en dos al mismo propósito común de nulidad de la sentencia, pretensión a cuyo éxito se opone la empresa recurrida en su escrito de impugnación considerando, en síntesis, que ninguna razón procesal asiste a la parte cuando reprocha a la sentencia recurrida la infracción de normas o garantías del procedimiento.

El primer motivo de infracción procesal denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 83 de la LJS en relación con los artículos 183 y 188 de la LEC, 238 de la LOPJ y 24 de la Constitución, solicitando que se declare la nulidad de actuaciones por indefensión y se retrotraigan al momento anterior a la celebración del acto del juicio, señalando nueva fecha para su celebración aunque 'por economía procesal' apunta a la posibilidad de que la Sala entre al fondo del asunto valorando 'como documental' el informe pericial cuya ratificación no pudo tener lugar en juicio por causas ajenas a la voluntad de la parte.

En realidad la argumentación del motivo transcurre al margen de la cita expuesta. Lo que en síntesis argumenta el recurrente es que el mismo día del juicio, sobre las nueve horas, la representación letrada del actor recibió llamada telefónica por parte de la esposa del perito 'manifestando que el mismo se había despertado con fiebre alta, dolor de cabeza y articulaciones, habiéndole manifestado el 112, que permaneciera aislado y a la espera de que un médico contactase telefónicamente con él', circunstancias que acredita el documento aportado con el recurso -al que hemos hecho ya referencia en el apartado anterior-, razón por la que ' en el acto del juicio se pone de manifiesto la imposibilidad de que el perito D. A[...] R[...] B[...] pudiese acudir a la ratificación del informe pericial elaborado (bloque documental 4) al habernos comunicado que esa misma mañana manifestaba síntomas compatibles con el covid-19, solicitando por consiguiente la suspensión del mismo acto, y solicitando un nuevo señalamiento'. Señala la parte que así quedó esta pretensión recogida en la grabación del juicio 'debiendo ser destacado que la parte demandada no se opone a la suspensión, (video minuto 14:05), pese a lo cual el Magistrado, concluye que no resultaba necesaria la ratificación y que debería continuar el juicio' y que, sin embargo, de forma sorpresiva la sentencia recurrida desestima la parte de la reclamación cuya justificación se llevaba a cabo por el informe pericial y sus anexos argumentando que, careciendo de claridad suficiente, era precisa una explicación efectiva que si no tuvo lugar fue única y exclusivamente por causa imputable al Juzgadora quoque, admitida la prueba, cercenó su práctica al haber denegado sin otra posibilidad la suspensión solicitada. Considera que ello incurre en una infracción procesal e irroga clara indefensión porque, aunque el órgano de instancia finalmente entró a valorar la prueba como documental, negó eficacia a la misma a falta de unas aclaraciones que imposibilitó, lo que incumple además la doctrina judicial que al efecto cita por sentencia de esta Sala. Añade que, con independencia de que estuviera acreditada dicha incomparecencia en la causa que justifica el documento uno aquí aportado, ' ante la realidad de un grave riesgo de contagio y los graves perjuicios en que pudiera incurrir habida cuenta de la situación en que nos encontrábamos en la fecha en que se llevó a cabo el señalamiento (más de 3000 contagios diarios)', la única opción posible era la suspensión que fue denegada, pues de conformidad con la jurisprudencia constitucional que invoca la apreciación de la concurrencia de motivos justificados para la suspensión del juicio ha de hacerse en el sentido más favorable para la efectividad de la tutela judicial.

En su impugnación la empresa demandada pone el acento tanto en la falta de justificación de la incomparecencia del perito a efectos de suspensión, como sobre todo en la actuación de la parte que solo alegó la imposibilidad de asistencia del perito una vez llegada la proposición de prueba.

Conviene reparar en que el artículo 193 a) de la LRJS alude literalmente a una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de modo que el quebrantamiento procesal se anuda inescindiblemente a ésta. La infracción denunciada habrá de conllevar un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, siendo la indefensión en su manifestación más trascendente la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras, 145/1990 de 11 de octubre, 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de enero). Por otra parte, la eventual nulidad de actuaciones o de sentencia, aun solicitada a través del recurso de suplicación, es un remedio de carácter excepcional y extraordinario que debe ser utilizado con cautela, partiendo siempre de que el principio es la conservación de los actos es lo normal y lo anormal debe ser la declaración de nulidad que solo procede cuando ciertamente se hayan conculcado normas del procedimiento que resulten esenciales, no sea posible la subsanación por otros medios y tal infracción haya producido indefensión real a la parte que la denuncia.

Deja constancia la propia sentencia de que el artículo 93.1 de la LJS establece que la práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo, sucediendo que ' En el caso de autos el Perito, por una razón u otra, justificada o no (ya que no se aportó documento alguno en tal sentido), no compareció al acto del juicio por lo que no pudo ratificar el informe, con la consecuencia de que el mismo tendrá la consideración de una prueba documental y no de una pericial' pues 'no quiere ello decir que la prueba presentada carezca de validez como tal documental, sino que carece de la condición de prueba pericial, y además privó a la parte (y a este Juzgador) de interrogar al Perito acerca del contenido de su informe'. Y en cuanto a la eventual suspensión, afirmando que solo cabe'en los supuestos previstos en el artículo 83 de la LRJS , es decir, 'solo a petición de ambas partes o por motivos justificados, acreditados ante el secretario judicial, podrá este suspender, por una sola vez, los actos de conciliación y juicio, señalándose nuevamente dentro de los diez días siguientes a la fecha de la suspensión. Excepcionalmente y por circunstancias trascendentes adecuadamente probadas, podrá acordarse una segunda suspensión'; quiere ello decir que lo que puede suspenderse es el acto del juicio, pero no interrumpirse este y celebrarse en dos sesiones distintas; situación no contemplada en la LRJS y que además infringiría el principio de unidad de acto vigente en esta Jurisdicción; razones por las cuales no se accedió a la suspensión del acto del juicio en el período de prueba [...]'.

Sentado cuanto antecede, hemos de reparar en las razones por las que la prueba propuesta no fue admitida como tal pericial. Basta acudir al acta que constituye la grabación audiovisual del juicio celebrado para comprobar, en primer lugar, que no así la propuso, pues además de que literalmente lo hizo como documental, la necesaria ratificación y en su caso aclaraciones inherentes a dicha naturaleza fueron sustraídas al órgano judicial desde el momento en que no compareció el perito a juicio. Y en segundo lugar, que tal suspensión no fue solicitada antes de dar comienzo su celebración, lo que si en efecto concurría justificación para ello por circunstancias de las que desde el inicio la parte era conocedora, desde luego no así las esgrimió solo por causa a ella imputable. Aunque el recurrente insiste en primer plano en la realidad de las circunstancias que impidieron la asistencia del perito a juicio, ello no desvía la atención del verdadero núcleo a que debe responder la infracción procesal y se opone a su éxito. Como razonaba el Juzgadoraquo, con independencia de dicha realidad, lo cierto es que la parte guardó silencio acerca de dicha incomparecencia hasta que, llegado el momento de proposición de la prueba, se limitó a plantear -como mera eventualidad para el caso de que el Juzgador de lo Social precisase de aclaraciones- la imposibilidad de asistencia sobrevenida por aquellas razones.

Dicho esto, transcurrió el juicio casi en su totalidad mediante el planteamiento y delimitación de la controversia -rectificando la parte actora errores de su demanda, formulando la parte contraria oposición argumentada a los conceptos reclamados en su contestación a la demanda-, lo que llegado el momento de proposición de prueba para sostener las respectivas posiciones -minuto catorce de una vista que apenas duró veinte- hemos de convenir con el Juzgador a quoque difícilmente tiene encaje en el mismo precepto cuya infracción denuncia el recurso, como tampoco puede ya ser atendido so menoscabo de la unidad de acto e igualdad de partes como principios insoslayables del proceso. Y si la tesis de vulneración de la tutela judicial efectiva que el recurso sostiene merced al artículo 24 de la CE ya ciertamente llega al recurso perjudicada por una pretensión que podría perfectamente haber planteado antes de dar inicio al juicio, también lo hace por el hecho de que además se compruebe en la grabación audiovisual que siquiera entonces -ante la denegación de una suspensión lacónicamente solicitada- se formulase protesta y continuase la celebración del iniciado sin otra salvedad por su parte, tampoco en conclusiones. El primer motivo por todo ello se rechaza.

Mediante el segundo motivo de infracción procesal denuncia el recurso infracción de los artículos 216 y 218 de la LEC y 97.2 de la LJS al juzgar que incurre la sentencia de instancia en incongruencia por vulneración del principio dispositivo. En resumen, dicho quiebra a juicio de la parte porque considerar que la empresa demandada reconoció en el acto del juicio que en caso de estimación de la demanda adeudaría al trabajador la cantidad de 5.439,90 en concepto de horas extras, nocturnas y horas de espera, cantidad que luego el juzgador obvio y omitió en la sentencia. Reivindica que dicho extremo se constata en la grabación del mismo cuando al minuto 11:34 afirmó su representación letrada en la contestación a la demanda que ' subsidiariamente que se estime la demanda y se fije la cantidad adeudada al trabajador en 5.439,90 euros en concepto de horas extras, nocturnas y horas de espera, y estimando la demanda por el resto de cantidades', afirmación respecto de la que el juzgador le solicita aclaración en cuanto a las cantidades que en su caso estaba reconociendo como debidas por las partidas reclamadas en la demanda y en la que entiende que se reafirmó. En la consideración de que esta postura fijó el suelo del asunto que el Juzgador de instancia no respetó al entrar a desestimar en su integridad la cantidad de 10.015,41 euros reclamada en concepto de horas extra, nocturnas y de espera, concediendo 'menos de lo admitido por el demandado', solicita la nulidad de la sentencia para adecuarla al reconocimiento que entiende operó de contrario, salvo que por razones de economía procesal u otras entienda la Sala que 'basta con adecuar la parte dispositiva de dicha resolución recurrida a los márgenes que las mismas partes ofrecieron como valladares de lo que era su contienda o controversia'.

En su escrito de impugnación opone la empresa demandada que cuanto consta en la propia sentencia recurrida y la grabación del juicio a que el recurrente alude pone de manifiesto una tergiversación de los términos de la contestación a la demanda, la cual insiste en que claramente formuló para oponerse con carácter principal a la reclamación de cantidad por las horas y, sosteniendo que por el trabajador habían sido percibidas cantidades de más en otros conceptos en cuantía de 4,569,51 euros, solicitó subsidiariamente así que minorasen la cantidad reclamada en concepto de horas solo para el supuesto de que fuese estimada.

Tampoco esta segunda infracción procesal puede merecer favorable acogida sencillamente porque asume el recurso un punto de partida erróneo. Basta acudir a la grabación para comprobar que la postura de contrario en juicio dista mucho de ser un allanamiento siquiera parcial por su parte en las cuantías que afirma, razón por la que precisamente lo que la sentencia recurrida adecuadamente recoge es que ' Se opone la empresa a tales pretensiones, alegando que si bien efectivamente la categoría profesional del demandante era la de Conductor-Mecánico y no la de Conductor, sin embargo en nómina se le abonaron cantidades muy superiores a las que le correspondían incluso como Conductor-Mecánico, por lo que nada se le adeuda por tal concepto; y en cuanto a los restantes conceptos, alega que en la demanda no se concreta el número de horas, ni las cantidades, ni los períodos de tiempo al que se refieren, lo que le genera una situación de indefensión porque no puede plantear siquiera la prescripción al carecer de referencias temporales, y ello a pesar de que mediante las Diligencias Preparatorias tuvo a su disposición los tacógrafos antes de presentar la demanda; y subsidiariamente considera que en todo caso se debería descontar del total el exceso abonado en las nóminas por importe de 4.579,51 €'. Razones todas ellas por las que la nulidad postulada con carácter principal se rechaza.

CUARTO.-Procede seguidamente el examen del motivo mediante el que, al amparo del artículo 193 b) de la LJS, solicita la representación del trabajador demandante la revisión del hecho probado tercero mediante una adición del siguiente tenor literal: ' Consta aportado al ramo de prueba del actor informe pericial de fecha 22 de diciembre de 2021, como documento 4. Se recoge en el periodo del año anterior (2020) el cálculo de las horas extras en un importe total de 4.004,43 €, horas de espera por importe de 845,15 € y horas nocturnas por un importe total de 1.126,20 €. Y para el año 2021 el cálculo de las horas extras en un importe total de 2.904,20 €, horas de espera por importe de 591,88 € y horas nocturnas por un importe total de 543,56 €'.

Invoca en soporte de la adición propuesta el informe pericial que, aportado como documento número cuatro en el acto de la vista, consta unido a los folios 102 a 171, argumentando escuetamente que la desestimación de la pretensión de cantidad alguna por horas extra, de espera y nocturnas prescinde de que dicho informe elaborado por perito técnico las acredita según unos ' cálculos que no han sido desvirtuados por ningún medio de prueba por la empresa'.

El motivo es impugnado de contrario para oponerse a la modificación, censurando la eficacia probatoria del mismo documento que fue objeto de valoración judicial y que atiende a cálculos que conjeturan acerca de la realización de las horas reclamadas.

Ciertamente un planteamiento como el expuesto anticipa que el cariz de la pretensión pivota en realidad en la propia preferencia por la prueba de parte a que alude y cuyas conclusiones propone directamente añadir al hecho probado en que se refleja el importe de las horas reclamadas según el convenio colectivo, presumiendo la acreditación de dichas horas en los términos que reclamaba su demanda. Hemos de advertir que ello conecta con la posibilidad apuntada en sede de infracción procesal para solicitar de la Sala que entre al fondo del asunto valorando 'como documental' el informe pericial cuya ratificación no tuvo lugar. Conviene por ello recordar si cabe con más ahínco que en el proceso laboral es el Juzgador de instancia quien, de conformidad con el artículo 97.2 de la LJS, tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él y que para su examen dispone de amplios márgenes de actuación delimitados por las reglas de la sana crítica. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014):

' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );

b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y

c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.

Se trata, pues, de exigencias propias de un recurso extraordinario como es el de suplicación, en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al Juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, lo que supone que no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los mismos medios de prueba, sino solo y exclusivamente para corregir errores del Juzgador cuando con documentos idóneos se ponga de manifiesto el desacierto de la convicción judicial. Lo que el motivo de revisión fáctica por tanto 'contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo', de modo que para que prospere es preciso 'Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse', citando al efecto concretamente la prueba que 'por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' y sin que 'se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013, rco. 5/2012, 3 de julio de 2013, rcud. 1.899/2012, y 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013).

La adición propuesta incumple las reglas expuestas e impide que puede ser acogida. Por un lado, toda la argumentación del primer motivo pasa por la eficacia de la prueba que juzga debió ser tomada en consideración por el Juzgador a quo, pero sin alcanzar a evidenciar error alguno en la convicción judicial por el hecho de no haberlo acogido. Para poner de manifiesto el desacierto de la convicción judicial sobre hechos de interés para la decisión del asunto no es eficaz cualquier documento o prueba pericial, ni es suficiente a tal propósito que estos medios de prueba reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. Como reiteradamente tiene dicho esta Sala, la revisión solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Magistrado. Y tampoco la revisión puede fundarse en el mismo medio de prueba que ha sido valorado en la sentencia impugnada salvo en supuestos de error palmario, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo del recurrente.

El recurso se limita a la escueta cita de la prueba aportada -huérfana además de ratificación y aclaraciones como hemos constatado ut supra-, sin exponer siquiera razones que pudieran hacerla prevalecer y resulta insuficiente la mera invocación de un medio de prueba valorado por el Juzgador de instancia. Por otro lado, si la discrepancia en la valoración del mismo medio probatorio no es soporte adecuado para la revisión, tampoco los términos en que la efectúa la parte avalan que con base en la misma sea admisible reflejar directamente los cálculos que en sus conclusiones parten de la realización de las horas de extra, de espera y nocturnas que son precisamente el objeto de controversia. La redacción propuesta conlleva una directa conclusión predeterminante del fallo al referirse al resultado del cálculo por cada uno de los conceptos reclamados y año que, además, está dando por supuesto una diferenciación y efectiva realización que la sentencia de instancia ya puso de relieve, analizando la prueba propuesta, que no resultaba acreditada por las razones que detalladamente expone y el motivo renuncia a combatir. Razones todas que conducen a que el motivo deba ser íntegramente rechazado.

QUINTO.-Al amparo del Art. 193 c) de la LJS, articula el recurrente un único motivo de censura jurídica mediante el que denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 217 de la LEC en relación con los artículos 35.5 del ET, 10.5 bis RD 1.561/95, 10 y 11. 5 Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo y 9 del Convenio Colectivo del sector de transportes por Carretera del Principado de Asturias, así como de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Mayo de 2019 (asunto C 55/18), todos ellos en relación con la obligación de la empresa del registro de jornada y la carga de la prueba de la empresa a efectos de las diferencias salariales reclamadas.

La argumentación del motivo atiende a denunciar que la empresa demandada no hubiese practicado prueba para oponerse a la reclamación de horas extras, nocturnas y de espera, reivindicando frente a ello la eficacia del informe de perito técnico que fue aportado y la procedencia de la estimación de sus cálculos de acuerdo con las previsiones de los preceptos citados del Real Decreto 1.561/95, sobre jornadas especiales de trabajo y del Convenio Colectivo del sector de transportes por carretera del Principado de Asturias. Añade que la sentencia recurrida aplicó incorrectamente el artículo 217 de la LEC, en relación con el artículo 35.5 del ET y el resto de la normativa y jurisprudencia citada, porque ' la carga de la prueba de la jornada corresponde a la empresa demandada, de manera que el déficit de prueba existente en el litigio a ella le debe perjudicar' y ante la pretensión -que incluye horas extraordinarias, horas de espera y horas nocturnas- 'el déficit de prueba o más bien la falta de aclaración de determinados aspectos del informe pericial que asevera el magistrado de instancia no puede perjudicar al trabajador'. Cita también varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia - incluida una de esta Sala- para destacar la tesis de que en la doctrina existe en esta materia 'una presunción a favor de la persona trabajadora, considerándose suficiente que se aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas con descansos'. Por último y subrayando la cualificación del perito técnico que realizó el informe, concluye que 'sin que se pueda objetar que el cálculo contenido en el informe pericial pueda ser defectuoso', los errores o inexactitudes realmente tienen perfecta explicación por las particularidades de la jornada, descansos y tipos de hora que se reclaman.

El motivo es impugnado de contrario por la representación de la empresa que insiste en su desestimación, en síntesis reiterando cuanto se argumenta en la sentencia recurrida.

Varias razones impiden el éxito de la censura jurídica ofrecida por el recurrente para alcanzar a desautorizar la conclusión judicial combatida. De entrada, careciendo en la sentencia de las premisas fácticas, toda la pretensión lo hace en el informe del perito técnico que aportó a juicio y cuya valoración por el Juzgador a quocomo documental ha sido ya objeto de examen en el motivo de infracción procesal precedente. La pretensión del motivo toma como punto de partida directamente las conclusiones de dicho informe y, en la consideración de dar por supuesto que debieron ser admitidas por el Juzgador a quo, transita por una argumentación que, sin entrar verdaderamente a discutir el juicio crítico de los datos y cálculos de las que aquéllas traen causa, pasa en realidad solo por intentar rehabilitarlas.

Constituye un principio general que el artículo 217 de la LEC -del que el recurso no concreta apartado- el que establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

El motivo alude a su favor a la jurisprudencia y doctrina judicial que cita y corresponde a supuestos en los que la obligación de registro de la jornada es incumplida, acudiendo particularmente a una sentencia de 14 de diciembre de 2021 que cita de esta propia Sala que, dictada en un supuesto radicalmente ajeno al transporte por carretera y en relación con el Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, conforme al que las empresas deben garantizar el registro diario de jornada, expone que incumplida la faceta obligatoria de control y cumplimentación del registro, la entrada en escena de esta nueva redacción legal ha llevado a la mayoría de los Tribunales Superiores a considerar que el hecho de no cumplir por el empresario su obligación registro horario supone, conforme a las reglas de la carga de la prueba ( Art. 217.7 de la LEC), la existencia de una presunción a favor de la persona trabajadora por la que se considera suficiente que aporte un indicio de prueba de la realización de las horas extraordinarias, correspondiendo entonces a la empresa acreditar que no se hicieron en todo o en parte las horas extras reclamadas o que han sido debidamente compensadas.

El recurrente invoca formalmente también la infracción de determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la normativa del sector -en la que la obligatoriedad del registro ya existía con sus propias especialidades y con carácter previo-, empero nada de ello lleva al caso la parte cuando, sin reproche a que hubiera quedado registrada mediante los datos del tacógrafo acerca del que versa el informe técnico aportado, en realidad lo que a través del motivo persigue es una rehabilitación de la prueba que lo interpreta en el sentido que encaja y cuantifica su reclamación. Afirma el Juzgadora quoque en procedimientos en materia de transporte como el presente, los datos que el demandante tuvo en consideración para realizar el cálculo fueron los que la propia empresa le suministró, habiendo sido el único elemento probatorio para las dos partes los tacógrafos que ambos conocen y tienen a su disposición. Mas no desatiende las normas alegadas en el recurso en el sentido que la parte pretende. En realidad, en la sentencia de instancia subyace rechazar que para validar una reclamación como la planteada baste, como aparenta el demandante, una simplificación acrítica de los datos del informe aportado si ni siquiera cohonestan con aquéllos datos o se comprenden.

La desestimación de la demanda en la reclamación de cantidad por horas extra, nocturnas y de espera trae causa del razonamiento judicial merced al cual, haciendo valoración de la prueba del perito técnico que refleja una lectura e interpretación de los discos tacógrafos, concluye la imposibilidad de tener por fiablemente acreditados los presupuestos que sustentan la concreta pretensión de cantidad. Sirva destacar de dicho razonamiento que el Juzgador a quoparte de que, por la forma en que fue propuesta y aportada, el actor 'privó' a la contraparte y al propio órgano judicial de solicitar aclaraciones al perito acerca del contenido de su informe, acometiendo un examen como documental lastrado ante la imposibilidad de poder resolver conforme hubiera procedido en juicio eventuales cuestiones o contradicciones que anticipa el mismo suscita. Tal no es baladí si en definitiva un informe técnico de estas características tiene por fundamental objeto analizar contrastadamente los datos de actividad que el tacógrafo refleja y traducirlos a los tipos de actividad que el convenio colectivo contempla, traducción que es el pilar de una reclamación que afirma la realización efectiva de horas en 2020 y 2021 superior a la abonada y en cuantías distintas por el distinto concepto a que obedecen según convenio.

Según expone el Juzgador a quo, sucede al caso que 'sin embargo de la lectura del informe presentado, el mismo carece de la claridad suficiente como para permitir ser entendido por un profano en la materia y poder llegar a unas conclusiones suficientemente fiables en cuanto a las horas reales invertidas en la conducción y en otros trabajos, ya que en muchos de los días (en realidad en la mayoría), la hora de inicio coincide con la hora final de la actividad (se entiende que la del día siguiente), por lo que habría tenido por un concepto u otro una actividad de 24 horas al día; y los cuadros diarios no aportan detalle alguno de las horas reales de conducción y las horas por otros trabajos, figurando al final en el apartado 'efectivo' unas horas que se desconoce de dónde salen, y además en la mayoría de los días sin ningún período para comidas o cenas o para dormir; así por ejemplo en el día 07-07-20, la hora de inicio (horario local) es las 02:00 horas y la hora final las 02:00 horas (se supone por tanto 24 horas después), sin ningún período para comer, cenar o dormir, y un trabajo efectivo final de 3:55 horas; al día siguiente 8 de julio comienza la jornada a las 02:00 horas (por tanto enlazando con el día anterior), con finalización de la jornada también a las 02:00 horas (también se entiende que del día siguiente), con 01:26 horas de espera y 12:35 horas de trabajo efectivo; el día 9 de julio comienza nuevamente la jornada a las 02:00 horas y dura también hasta las 02:00 horas, con 01:32 horas de espera y 08:05 horas de trabajo efectivo; y así sucesivamente. Resulta por tanto que a falta de una explicación efectiva acerca del sentido de tales datos, lo único que puede deducirse es que la tarjeta permaneció insertada permanentemente en el tacógrafo durante esos días; y en el 'detalle de la actividad' correspondiente a esos mismos días, figuran como períodos de descanso (comidas, cenas o dormir), 44 minutos el día 7, 35 minutos el día 8, y 49 minutos el día 9, lo cual evidentemente no puede ser posible, por lo que parece que el demandante no colocó el selector del tacógrafo en la actividad correspondiente cuando hacía los descansos. Por tanto los cuadros aportados toman períodos de veinticuatro horas, sin especificarse qué horas se invierten en descanso (dormir), en comer o en cenar, y cuántas horas realmente se invierten en la conducción y en otros trabajos, para de esa manera determinar las horas extras; de la misma manera la ausencia del reflejo de tales datos, determina que las horas nocturnas que se reflejan no resultan de unas horas concretas de actividad de conducción, sino que simplemente se hacen constar unas horas que se desconoce de dónde salen'.

Merced a ello, advierte el Juzgador a quoque ' en los resúmenes mensuales el único dato que consta es el número de horas totales de trabajo efectivo, el de horas nocturnas, el de horas de espera, y en algunos días unos períodos para comida o cena, pero sin una relación directa con unas horas de comienzo y finalización de la actividad, cuando las horas de trabajo efectivo, las horas nocturnas y las horas de espera, deben resultar de unos datos reflejados en los cuadros de los que puedan deducirse en qué horas comenzó y finalizó cada tipo de actividad, en lugar de reflejarse unas cifras finales totales que no se corresponden con ningún registro horario de los que figuran en los resúmenes semanales. No significa ello que el informe no se corresponda con los datos reales derivados del tacógrafo, sino que el modo en que está elaborado no refleja unos datos de actividad que por sí solos conduzcan a determinar cuántas horas reales de trabajo efectivo se realizaron; por el contrario lo que se observa es que se reflejan los datos finales, pero no las cifras u horas que llevan a tales resultados; pudiera ser que todo ello tenga una explicación razonable que podría haber dado el emisor del informe, pero al no haber comparecido al acto de la vista no pudieron aclararse tales extremos'. Y considerando que mediante la documental aportada no pueden considerarse acreditados tales extremos, resuelve la desestimación de la demanda en este aspecto.

El recurrente considera la suficiencia de haber aportado la prueba que reivindica para que, frente a la mera oposición de la empresa, prospere directamente su reclamación en los términos planteados. Al margen de que en nuestro sistema procesal el derecho a proponer y practicar prueba también conlleva el derecho de la contraparte a someter la que sustenta las alegaciones de contrario a la oportuna contradicción, según la regla del artículo 217 de la LEC llevada a estos aspectos, su consideración como dudosos a la postre le perjudica. El razonamiento judicial pone el acento en circunstancias y contradicciones por las que, de entrada, los datos que el informe de parte refleja manifiestamente no cohonestan ni evidencian el exceso de horas de trabajo efectivo según su propia prueba, ni siquiera en la cantidad reclamada e incluso sin distinción lógica entre los tipos de horas reclamadas a efectos de la retribución que pretende.

Incumbiendo a la parte los concretos términos de su reclamación, el Juzgador de instancia sometió a valoración el informe del perito técnico que para ello fue aportado y de forma motivada rechazó su eficacia probatoria a los fines pretendidos, destacando que por el modo en que está elaborado refleja datos finales que no cohonestan con las cifras u horas que según los registros a que atiende el mismo llevan a tales resultados, ni aquéllas evidencian el exceso o distintos tipos de horas realizados. Los argumentos del recurso, sin reproche alguno acerca de su adecuación y límites, no solo no desautorizan el ejercicio de las facultades de valoración de la prueba que incumben ex artículo 97.2 de la LJS al Juzgadora quo. Tampoco invalidan su consecuencia en la aplicación de las reglas de carga de la prueba, que trae directa causa en la sentencia de la ineficacia de la precisamente aportada por el actor para sustentar su pretensión. Procede, consiguientemente, la desestimación del motivo.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Alonso contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y la empresa TRANSFRYGOASTUR SL, sobre Reclamación de Cantidad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.