Sentencia SOCIAL Nº 1535/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1297/2022 de 12 de Julio de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1297/2022

NIG PV 48.04.4-21/003151

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0003151

SENTENCIA N.º: 1535/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. PABLO SESMA DE LUIS y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gustavo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de Bilbao de fecha 3 de noviembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Gustavo frente a SERKONTEN-SERVICIOS CONTENEDORES HIGIENICOS SANITARIOS SAU.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Don Gustavo, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada SERKONTEN-SERVICIOS CONTENEDORES HIGIÉNICOS SANITARIOS, S.A.U. (en adelante, SERKONTEN), desde el 19/10/15, con la categoría profesional de oficial de 1ª y salario bruto mensual de 2.192,01 euros con inclusión de prorratas.

SEGUNDO. El 4/01/21 el INSS notificó a SERKONTEN que había denegado la incapacidad permanente al trabajador, causando alta en la empresa con efectos al 5/01/21 (documentos 7 y 8 del ramo de la demandada).

TERCERO. El 5/01/21 a las 13:03 horas la empresa remitió correo electrónico al trabajador con el siguiente contenido:

'Buenos días Fede, feliz año, te he llamado en varias ocasiones a lo largo de la mañana y no he conseguido contactar contigo.

Te comento que hemos hablado con la Mutua, y nos indican que en el día de hoy se ha recibido comunicación del INSS, en la que informan de resolución denegatoria, con fecha de efectos 04/01/2021 incluido. A todos los efectos, esta resolución denegatoria de IP, es un alta.

El último día de IT es el 04/01/21, por lo que la incorporación a la empresa debe ser con fecha 05/01/21.

Es decir, que tienes que reincorporarte a la empresa con fecha de hoy 05/01/2021, hoy te lo marcamos como día de vacaciones de 2021, ya que no es posible que trabajes hoy.

Por favor, contacta con Inmaculada en horario de trabajo XXXXXX, extensión NUM001, para coordinar tu vuelta, bien para el 7/01 o bien para unos días más adelante (en cuyo caso esos días irían a cargo de vacaciones 2021).'

CUARTO. El mismo 5/01/21 a las 15:09 horas la empresa remitió correo electrónico al trabajador con el siguiente contenido:

'Hola Fede, como continuación a nuestra conversación telefónica, los días 5, 7, 8 y 11 de enero tienes vacaciones con cargo a 2021, y tienes que incorporarte al trabajo el martes 12 de enero a las 8:00 horas'

QUINTO. El 7/01/21 a las 10:42 horas la empresa remitió correo electrónico al trabajador adjuntando la notificación recibida del INSS acerca de la denegación de IP.

SEXTO. Don Gustavo no acudió a trabajar a partir del día 12/01/21, remitiendo correo electrónico el 15/01/21 a las 23:38 horas, adjuntando copia de manifestación de disconformidad con el alta médica fechada ese mismo día.

SÉPTIMO. El 29/01/21 a las 16:17 horas el actor emitió nuevo correo con el siguiente contenido:

'Buenas tardes

Te adjunto, para pasar una revisión médica y adecuen mi puesto de trabajo a las lesiones que padezco. También comunicaros que tengo cita con el traumatólogo con cita el miércoles 17 de febrero de 2021 a las 10,10.

Saludos.'

OCTAVO. El actor no acudió a trabajar ningún día del mes de enero de 2021.

NOVENO. SERKONTEN remitió al trabajador carta de despido disciplinario fechada el 1/02/21 y con efectos al mismo día que, atendida su extensión se da por reproducida, imputándole ausencias injustificadas desde el 12/01/21 al 31/01/21, invocando el artículo 54.2 a) ET, así como el artículo 29 del convenio sectorial y 16.1 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza Laboral del Comercio.

DÉCIMO. Con la misma fecha el despido fue comunicado a la RLT (documento nº 15 del ramo de la demandada).

DECIMOPRIMERO. Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo del sector comercio en general de Bizkaia, publicado en el BOB 28/09/16, cuyo artículo 29 se remite a la Ordenanza Laboral del Comercio (BOE 9/04/96) que en su artículo 16.1 tipifica como falta muy grave 'faltar más de dos días al trabajo sin la debida autorización o causa justificada en un año'.

DECIMOSEGUNDO. El actor no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

DECIMOTERCERO. Se intentó la conciliación administrativa previa sin efecto el 11/03/21, habiéndose presentado papeleta el 22/02/21.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda deducida por Gustavo contra SERKONTEN-SERVICIOS CONTENEDORES HIGIENICOS SANITARIOS SAU, debo declarar procedente el despido del actor con efectos al 1/02/21, absolviendo libremente a la empresa de las pretensiones sostenidas frente a la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso el trabajador demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 3 de noviembre de 2.021, que desestima su demanda de despido y lo declara procedente, al considerar acreditado que el actor incurrió en 13 días hábiles de ausencias voluntarias e injustificadas.

El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos y un único motivo de censura jurídica, y termina suplicando que se declare la improcedencia del despido.

La empresa, SERKONTEN SERVICIO DE CONTENEDORES HIGIENICO SANITARIOS S.A.U., ha impugnado el recurso, defendiendo los argumentos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En los dos primeros motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por el recurrente la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.- En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- Se solicita la ampliación del HP séptimo, para hacer constar el contenido de un correo electrónico pretendidamente enviado a la empresa el día 29 de enero de 2021, preguntando por la fecha de su reincorporación, en vista de que no le llegaba ninguna carta certificada del INSS.

Rechazamos esta propuesta, puesto que resulta contradictoria con el contenido del indiscutido hecho probado quinto, en el que se hace constar que ya el siete de enero de 2021 la empresa remitió al trabajador la resolución del INSS denegando la IP.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2016, rec 159/2015 , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746), recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor, de forma que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920), rec. 19/2002 ). No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado.

2º.- Se solicita la inclusión de un nuevo HP, para hacer constar que 'el trabajador estuvo en situación de IT desde el 13 de mayo de 2019, hasta el cuatro de enero de 2021, por lo que generó más de 30 días de vacaciones'.

Rechazamos también esta propuesta. La parte recurrente pretende introducir deducciones o valoraciones acerca del derecho a un número de días de vacaciones, lo cual carece de naturaleza fáctica y no debe formar parte del relato de hechos probados.

Además, la parte recurrente pretende suscitar un debate fáctico y jurídico novedoso en suplicación, lo cual no puede admitirse, dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación.

Debemos recordar la jurisprudencia acerca de las llamadas 'cuestiones nuevas'. La STS 422/2017 de 12 mayo (DC Santa Bárbara) ha compendiado la doctrina sobre el particular. Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso. Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Más en concreto ha de excluirse toda cuestión novedosa en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de Derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia. Si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas. Por tanto, fuera de esos momentos iniciales no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

Se invoca en el tercer y último motivo del recurso, con cita del artículo 193 c) LRJS, la infracción de los artículos 54.2 a), 55.4 y 58 ET y las STS 28 de febrero de 1990 y 2 de abril de 1992; alegando que se ha de aplicar la teoría gradualista y de proporcionalidad de la sanción; que el actor estuvo de baja desde el 13 de mayo de 2019 hasta el 4 de junio de 2021, luego generó casi 50 días de vacaciones, y no los cuatro días que le reconoció la empresa; que el trabajador comunicó a la empresa el 15 de enero de 2021 que había recurrido el el alta médica, y la empresa no le contestó; que el 29 de enero de 2021 envió dos correos a la empresa para indicarle su disposición a incorporarse y la empresa no contestó; que no existe ninguna culpabilidad en la conducta del trabajador; y que la sanción es desproporcionada

La empresa impugna el recurso alegando que constan las ausencias: que la calificación de la falta es la correcta; y que las vacaciones es una cuestión nueva, y que el trabajador ni siquiera se la planteó a la empresa.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso ha de ser desestimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y decisión alcanzada en la instancia.

El actor ha prestado servicios para la demandada desde el 19 de octubre de 2015, con la categoría de oficial 1ª.

El 4/01/21 el INSS notificó a SERKONTEN que había denegado la incapacidad permanente al trabajador, causando alta en la empresa con efectos al 5/01/21 (documentos 7 y 8 del ramo de la demandada).

El 5/01/21 a las 13:03 horas la empresa remitió correo electrónico al trabajador con el siguiente contenido:

'Buenos días Fede, feliz año, te he llamado en varias ocasiones a lo largo de la mañana y no he conseguido contactar contigo.

Te comento que hemos hablado con la Mutua, y nos indican que en el día de hoy se ha recibido comunicación del INSS, en la que informan de resolución denegatoria, con fecha de efectos 04/01/2021 incluido. A todos los efectos, esta resolución denegatoria de IP, es un alta.

El último día de IT es el 04/01/21, por lo que la incorporación a la empresa debe ser con fecha 05/01/21.

Es decir, que tienes que reincorporarte a la empresa con fecha de hoy 05/01/2021, hoy te lo marcamos como día de vacaciones de 2021, ya que no es posible que trabajes hoy.

Por favor, contacta con Inmaculada en horario de trabajo XXXXXX, extensión NUM001, para coordinar tu vuelta, bien para el 7/01 o bien para unos días más adelante (en cuyo caso esos días irían a cargo de vacaciones 2021).'

El mismo 5/01/21 a las 15:09 horas la empresa remitió correo electrónico al trabajador con el siguiente contenido:

'Hola Fede, como continuación a nuestra conversación telefónica, los días 5, 7, 8 y 11 de enero tienes vacaciones con cargo a 2021, y tienes que incorporarte al trabajo el martes 12 de enero a las 8:00 horas'

El 7/01/21 a las 10:42 horas la empresa remitió correo electrónico al trabajador adjuntando la notificación recibida del INSS acerca de la denegación de IP.

Don Gustavo no acudió a trabajar a partir del día 12/01/21, remitiendo correo electrónico el 15/01/21 a las 23:38 horas, adjuntando copia de manifestación de disconformidad con el alta médica fechada ese mismo día.

El actor no acudió a trabajar ningún día del mes de enero de 2021.

SERKONTEN remitió al trabajador carta de despido disciplinario fechada el 1/02/21 y con efectos al mismo día que, atendida su extensión se da por reproducida, imputándole ausencias injustificadas desde el 12/01/21 al 31/01/21, invocando el artículo 54.2 a) ET, así como el artículo 29 del convenio sectorial y 16.1 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza Laboral del Comercio.

La sentencia recurrida considera probadas 13 ausencias consecutivas del actor a su puesto de trabajo; y afirma que no están justificadas, puesto que el actor conoció la denegación de su incapacidad permanente, así como el día que debía incorporarse, que se trata de una falta muy grave correctamente sancionada con el despido, a tenor del artículo 29 del Convenio colectivo del sector del comercio en general de Vizcaya, que se remite al artículo 16 de la Ordenanza laboral; y que la conducta es grave y culpable, puesto que con la extinción de la IT nace la obligación de incorporarse al trabajo, - STS 27 de marzo de 2013-.

B.- Jurisprudencia sobre esta materia.

STS 7 de octubre de 2004, recurso 4173/2003, con doctrina jurisprudencial que reitera la STS de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012:

'TERCERO.- La doctrina de la Sala sobre las consecuencias de la no reincorporación a la actividad profesional tras un período de Incapacidad Temporal al que se une la existencia de un expediente administrativo de declaración de Incapacidad Permanente tiene su exponente, entre otras en las sentencias de 2 de marzo de 1992 (R.C.U.D. núm. 591/1991) y en la de 22 de octubre de 1991 al afirmar 'como establecen, de una parte y con carácter general, los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo (hoy artículos 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común) y, de otra y en el ámbito del procedimiento de declaración de invalidez permanente, el artículo 9.2 del Real Decreto 2609/1982 de 24 de septiembre , los actos administrativos tienen una presunción de validez que hacen su cumplimiento necesario y directamente ejecutivo, por lo que, como ha destacado la doctrina científica, la declaración contenida en el acto que define una situación jurídica crea inmediatamente esa situación sin perjuicio de lo que pueda resultar de su revisión. Esta eficacia inmediata del acto es una cualidad distinta de su firmeza y no se funda en ella. Su ámbito de aplicación es el de las prestaciones de seguridad social. Tiene, sin embargo, una proyección indirecta o refleja en el contrato de trabajo, porque el artículo 45.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , al enunciar el supuesto suspensivo que contempla, se remite a dos situaciones protegidas por la seguridad social y dentro de ésta ha de atribuirse el mismo alcance al acto que declara la iniciación de la situación protegida que al que establece su terminación por la concurrencia de una causa legal. El problema en materia laboral consiste en determinar si existe o no una situación de incapacidad temporal que impida la prestación de trabajo. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva en principio de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. El empresario puede, por tanto, deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que derivan de esa falta de justificación y el trabajador, que ha de prevenir la eventual apreciación de un desistimiento -cuya concurrencia o no habrá de valorarse en cada caso- manifestando su voluntad de mantener la relación, debe también, si quiere conservar la suspensión, destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme y ello porque, aparte de lo dicho, frente a la desaparición de la justificación de la incomparecencia no basta la impugnación de una resolución administrativa en una relación externa a la laboral, sino que el trabajador ha de desarrollar, con la diligencia exigible en cada caso, una conducta positiva en orden a informar al empresario de la impugnación y a acreditar la subsistencia de una incapacidad temporal para el trabajo ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. Lo dispuesto en la Orden de 20 de mayo de 1.952 no modifica esta conclusión, pues, sin necesidad de otras consideraciones, es claro que no estamos ante el supuesto que contempla esa Orden caracterizado por la existencia de un cese con reconocimiento de la condición de pensionista y de una posterior declaración de aptitud para el trabajo.'

C.- Aplicación al caso concreto.

Atendiendo al conjunto de circunstancias fácticas que ha declarado probadas el Magistrado a quo, este Tribunal alcanza la convicción de que las 13 ausencias del trabajador a su puesto de trabajo deben considerarse 'in justificadas',que es lo que exigen tanto el convenio colectivo de aplicación, - artículo 29-, como el artículo 54.2 a) del ET, para que el incumplimiento contractual sea considerado grave y culpable,y constituya justa causa para extinguir el contrato del trabajador por voluntad de su empleador.

Debemos tener presente que el trabajador conocía al menos desde el siete de enero de 2021 que el INSS le había denegado la incapacidad permanente, puesto que la propia empresa se lo comunicó, (HP 5º), y, a pesar de ello, el trabajador no acudió a su puesto de trabajo ningún día del mes de enero de 2021,- HP 8º- Se evidencia con ello la concurrencia de justa causa para la extinción de su contrato de trabajo.

Como ha reiterado nuestro TS, el alta médica implica la obligación del trabajador de reincorporarse a su puesto de trabajo, ( STS de 27 de marzo de 2013, recurso 1291/2012), sin que el hecho de impugne la decisión de la entidad gestora le exima de su obligación de volver al trabajo.

En nuestro caso, no se ha probado que el recurrente, pese al alta médica o a la resolución declarando que no estaba afecto a incapacidad permanente, continuaba en situación de incapacidad temporal por estar impedido para reanudar el trabajo. Tampoco se ha probado que durante la tramitación del expediente de incapacidad permanente siguiese recibiendo asistencia médica. Siendo así, la decisión empresarial de extinción del contrato de manera disciplinaria resulta ajustada a derecho.

Respecto de la invocada teoría gradualista. Recordemos que la jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el art. 54 del Estatuto EDL 1995/13475 , en su núm. uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 EDJ 1990/2278 y 16 de mayo de 1991, debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

Resulta útil citar la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de mayo de 1989 EDJ 1989/5494 , que sienta como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el art.3.2 del Código Civil EDL 1889/1, en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable como causa bastante para el despido, según el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisa necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas; en algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aún definidores de la naturaleza de la falta, que deja escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Tomando en consideración estas afirmaciones del TC, atendiendo a las circunstancias concurrentes y a la conducta del trabajador, resulta proporcionada y socialmente aceptable la decisión extintiva adoptada por la empresa. La empresa ya desde el cinco de enero de 2021 exigió al trabajador su reincorporación el día 12 de enero, - HP 4º-,y el trabajador de manera consciente desobedeció este requerimiento. Insistimos en que la disconformidad con el alta médica que remitió a la empresa el día 15 de enero de 2021, - HP 6º-, no le libera de su obligación de volver al trabajo, salvo circunstancias acreditadas de imposibilidad de hacerlo que aquí no se han dado.

La conducta del trabajador es culpable y reiterada en el tiempo, a pesar del requerimiento de su empleadora, lo que denota la gravedad y culpabilidad necesarias para confirmar la procedencia de su despido. La norma convencional califica de falta grave la ausencia injustificada al trabajo durante más de dos días, y en nuestro caso se alcanzan los trece días de ausencia.

Los razonamientos que pretende introducir el escrito de recurso acerca de las vacacionesson cuestiones nuevas, -fácticas y jurídicas-, que no deben ser introducidas en esta suplicación, como ya hemos explicado al rechazar la revisión fáctica. No obstante, a efectos meramente dialécticos, debemos señalar que el trabajador no planteó a su empleadora ninguna posibilidad acerca del disfrute de vacaciones; y que estas últimas han de consensuarse con la empresa, - artículo 38.2 ET-, sin que puedan ser impuestas unilateralmente por el trabajador.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Gustavo, y confirmamos la sentencia de fecha 3 de noviembre de 2.021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, en autos 289/2021; sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1297-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1297-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.