Sentencia SOCIAL Nº 1537/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3816/2018 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3816/2018-B Sent. Núm. 1537/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.

D. EMILIO PALOMO BALDA

Dª. EVA GOMEZ SANCHEZ

D. OSCAR LOPEZ BERMEJO

En Sevilla, a 15 de junio de 2020.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1537/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Daniel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla, autos nº 1071/15, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Daniel contra Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10 de julio de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'I.- D. Daniel, N.I.F. NUM000, firmó con el Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos, en fecha de 23.12.2010, un contrato laboral de carácter especial de personal de alta dirección, para prestar servicios como Director de Gestión de Calidad y Servicios a la Comunidad Educativa del Ente citado, y en cuya cláusula tercera se establecía 'el alto directivo percibirá, asimismo, la indemnización por razón de la vivienda que se establezca con carácter general para los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía' (folios 7 a 9).

II.- El Decreto 219/2005, de 11 de octubre, aprobó los Estatutos del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (folios 155 a 158, que se dan por reproducidos).

III.- En fecha de 29.3.2012 el actor, junto con Dª Fidela firmaron contrato de arrendamiento de vivienda con opción a compara, en Mairena del Aljarafe, con una duración hasta el 14.4.2013, prorrogable automáticamente, fijándose una renta de 9600 euros pagaderos por mensualidades (folios 66 vuelto a 68, que se dan por reproducidos).

IV.- El Informe de 4.2.2013 al proyecto de contrato de alta dirección para cubrir el puesto de Director de Equipamientos, Logística y Tecnología del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos fue desfavorable, tal como consta en folios 81 vuelto a 81, que se dan por reproducidos.

V.- El Informe de 27.11.2012 al proyecto de contrato de alta dirección para cubrir el puesto de Director de Equipamientos, Logística y Tecnología del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos fue desfavorable, tal como consta en folios 72 a 75, que se dan por reproducidos. En concreto por lo que a la cláusula de la vivienda se refiere especificaba 'el régimen de indemnización por octubre de 2000.

Señala el Acuerdo en su apartado primero que habrá lugar a ser indemnizados por los gastos de alquiler de una vivienda o de alojamiento, siempre que tuviera su domicilio habitual en un municipio que se encuentre a más de 60 kilómetros de la sede del órgano del que sea titular, mediante una cantidad mensual máxima equivalente al 2,5% de las retribuciones brutas anuales establecidas para los Directores Generales en la Ley de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, excluida la productividad.

Teniendo en cuenta que la circunstancia que pudiera suponer el derecho a la indemnización específica por gastos de vivienda establecida en el citado Acuerdo, responde al hecho de tener alto directivo su domicilio habitual (entendido éste como el de su residencia hasta su nombramiento) a más de 60 kilómetros de la sede del órgano del que será titular, y ésta ya se conoce en el momento de su nombramiento, se debería hacer constar tal circunstancia en el contrato'.

VI.- Se dan por reproducidos los folios 82 vuelto a 84 consistente en Informe de 8.2.2013 sobre aplicabilidad al personal que ejerce las funciones de alta dirección de los entes instrumentales de la Administración de la Junta de Andalucía de la indemnización por gastos de vivienda y alojamiento que establece el acuerdo del Consejo de Gobierno de 31.10.2000, que excluye por considerar que no tiene naturaleza de retribución, por lo que a la indemnización citada le afectaría los límites retributivos del artículo 17.3 de la Ley 18/2011, de 23 de diciembre.

VII.- La Resolución de 26.9.2014 del Director General del Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos acordó la proceder a la suspensión del pago de la indemnización por vivienda a partir del 1.10.2014 hasta la aclaración del concepto (folio 89 vuelto y 90).

VIII.- El Decreto Ley 13/2014, de 21 de octubre, amplió el objeto y los fines, y cambió la denominación de la agencia pública empresarial Ente Público Andaluz de Infraestructuras y Servicios Educativos (folios 46 a 49, que se dan por reproducidos).

IX.- La Resolución de 15.1.2015 del Director General de la Agencia Pública de Educación y Formación de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía acordó la instrucción de expediente de reintegro de la indemnización por gastos de vivienda (folios 91 a 92).

X.- El actor solicitó aplazamiento de pago por escrito de 26.1.2015 (folio 92 vuelto).

XI.- La Resolución de 9.7.2015 del Director General de la Agencia Pública de Educación y Formación de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía modificó la de 15.1.2015 en cuanto al importe, tal como consta en folios 94 y 95, que se dan por reproducidos.

XII.- El Decreto Ley 5/2015, de 15 de septiembre, modificó el objeto y los fines de las Agencias Públicas Servicio Andaluz de Empleo y Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, estableciendo el procedimiento para culminar la integración de la red de consorcio Escuela de Formación para el Empleo (folios 50 a 55, que se dan por reproducidos).

XIII.- La Resolución de 11.7.2016 del Director General de la Agencia Pública Andaluza de Educación de la Consejería de Educación de la Junta Andalucía modificó la de 9.7.2015 por la que se ordenaba el reintegro de retribuciones de indemnización por vivienda indebidamente abonadas al actor, que se fijó en la cantidad de 9.351 euros por el año 2013, 7.013,25 euros por el año 2014 en los términos que constan en folios 19 a 21, que se dan por reproducidos.

XIV.- Se dan por reproducidos los folios 147 a 154, consistentes en nóminas del trabajador en que consta la retención de cantidades en concepto de indemnización por gastos de vivienda.

XV.- El Decreto 194/2017, de 5 de diciembre, aprobó los Estatutos de la Agencia Pública Andaluza de Educación.

XVI.- La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 7.8.2015 (folios 11 a 14), reiterada en fecha de 24.8.2016 (folios 23 a 26), sin que conste resolución expresa, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de suplicación, tiene su origen en la resolución del Director de la Agencia Pública Andaluza de Educación, de 15 de enero de 2015, modificada por la de 9 de julio de ese mismo año, rectificada a su vez por la dictada el 11 de julio de 2016, por las que se ordena el reintegro de las retribuciones indebidamente percibidas por el ahora recurrente en los años 2013 y 2014 en concepto de indemnización por alquiler de vivienda por un importe total de 16.364,25 euros.

II.-El actor venía percibiendo esa compensación de conformidad con lo estipulado en el contrato de trabajo de alta dirección concertado el 1 de julio de 2010 a tenor del cual devengaría la indemnización por razón de la vivienda que se establezca con carácter general para los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía.

III.-La decisión administrativa impugnada en el proceso se funda en que su puesto en el organigrama de la entidad, sustentado en un contrato de alta dirección, no incluye ni le permite funciones ejecutivas y de máximo nivel por lo que a partir del 1 de enero de 2013 no podía ser beneficiario de la indemnización específica por vivienda y alojamiento, conforme a lo dispuesto en el art. 15.3 la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013 y en la Ley 7/2013, de 23 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014.

El primero de dichos preceptos distingue por primera vez entre de un lado las personas titulares de determinados puestos de dirección a los que les corresponde el ejercicio de las funciones ejecutivas de máximo nivel, disponiendo que percibirán, en su caso, las indemnizaciones por razón del servicio con sujeción a las normas que rigen para los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias administrativas, y, por otra parte, el resto del personal directivo, así como aquellos que mantengan una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no se halle incluida en el ámbito del convenio colectivo de la correspondiente entidad, prescribiendo que percibirán por los mismos conceptos las indemnizaciones por razón del servicio, según establece el art. 22 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.

Este último artículo dispone que dichas indemnizaciones no podrán ser superiores a las establecidas en el Decreto 54/1989, de 21 de marzo, sobre indemnizaciones por razón del servicio de la Junta de Andalucía, norma que no contempla el concepto retributivo objeto de controversia.

IV.-El Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla, en la sentencia que ahora se impugna, después de rechazar la excepción de prescripción que dice esgrimió la demandada (en realidad la alegó el actor respecto de las cantidades anteriores al 15 de enero de 2014 cuyo reintegro se le reclamó) desestimó la demanda. Argumentó que la verdadera naturaleza del contrato concertado por el actor para desempeñar funciones como Director de Gestión de Calidad y Servicios a la Comunidad Educativa no era la propia del personal de alta dirección sino la común u ordinaria, por lo que no tenía derecho a devengar el complemento litigioso, reservado a los trabajadores sometidos a la relación especial reseñada.

SEGUNDO.- I.-El trabajador expresa su discrepancia con el pronunciamiento de instancia en base a una doble consideración:

-En primer lugar, y aceptando expresamente el carácter ordinario de la relación, por entender que tratándose de una percepción extrasalarial no es computable a efectos de los límites que establece el art. 17.3 de la Ley 18/2011,de 23 de diciembre, Presupuestaria de Andalucía.

Dicho precepto establece que 'Las retribuciones del personal que ejerce funciones de alta dirección no experimentarán incremento alguno y serán las establecidas desde el 1 de junio de 2010 conforme a lo dispuesto en la letra B del apartado 2 del artículo 10 de la Ley 5/2009, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2010 , en la redacción dada por el Decreto-ley 2/2010, de 28 de mayo. El personal que ejerce funciones de alta dirección no podrá percibir una retribución íntegra anual por todos los conceptos dinerarios o en especie, incluida la productividad y cualquier otro incentivo o concepto, superior a la fijada para la persona titular de la Presidencia de la Junta de Andalucía en esta Ley'.

- En segundo lugar, estima que, en todo caso, habría prescrito el derecho de la parte demandada a reclamar la devolución de la cantidades cobradas en el año 2013, ascendentes a 9.351 euros, al haber transcurrido más de un año desde la fecha de su devengo hasta la resolución de 15 de enero de 2015.

II.-Antes de abordar el análisis de la principal línea argumental en la que descansa el recurso debemos responder a dos cuestiones que se plantean respectivamente en los escritos de recurso y de impugnación. La primera afecta al contenido del relato fáctico de la sentencia de instancia cuya modificación propone el actor con el objeto de corregir el error detectado en el ordinal cuarto en tanto afirma que el informe de 4 de febrero de 2013 al que alude fue desfavorable cuando en realidad fue favorable, corrección que resulta innecesaria pues el numeral cuestionado remite al documento que indica en el que consta el signo apuntado por el recurrente. A lo anterior hay que añadir que los términos de ese informe carecen de relevancia para la decisión del asunto, no vinculando al órgano de instancia y tampoco a esta Sala.

III.-En lo que respecta a la segunda cuestión preliminar, hay que señalar que habiendo calificado expresamente la sentencia de instancia la relación laboral existente entre las partes como ordinaria, si la demandada estaba en desacuerdo con la decisión judicial debió de combatirla necesariamente mediante la interposición del correspondiente recurso de suplicación, para lo que estaba legitimada con arreglo a lo previsto en el art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que faculta a tal efecto a la parte que aun habiendo resultado absuelta en la parte dispositiva pueda verse afectada desfavorablemente por la sentencia, por resultar de ella 'directamente gravamen o perjuicio' o por 'la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos similares'.

En lugar de actuar en la forma indicada, la empleadora se ha limitado a suscitar esa cuestión en el escrito de impugnación del recurso y además de una forma incorrecta, limitándose a expresar su disconformidad con la conclusión alcanzada por la juzgadora al respecto y sin invocar el art. 197.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, en el que en todo caso no tiene cabida, ni cumplir las formalidades mínimas exigibles establecidas para el escrito de impugnación del recurso en el art. 196 de ese mismo Texto Legal, al que asimismo debe sujetarse el de impugnación cuando la parte recurrida se acoja a la posibilidad que brinda el art. 197.1.

La consecuencia jurídica que de ello se deriva es que para dirimir la pretensión principal deducida en el recurso debamos partir del presupuesto fijado en la instancia, aceptado por el demandante, y consentido por la demandada, que no lo rebatió por el cauce previsto a tal fin, según la cual la relación que mantienen es la ordinaria y no la de alta dirección a pesar de la calificación dada en el contrato suscrito, que no vincula a los órganos jurisdiccionales.

TERCERO.- I.-Sentado lo precedente, la cuestión fundamental a la que debemos dar respuesta estriba en determinar si en atención a la verdadera naturaleza del vínculo contractual entre las partes las resoluciones administrativas combatidas en el proceso quedan desprovistas de fundamento y deben ser dejadas sin efecto.

Así delimitado el objeto central del debate suplicacional, no está de más comenzar señalando que el beneficio que se le reconoció al actor en el contrato suscrito en su día fue el de percibir la indemnización por razón de la vivienda 'que se establezca con carácter general para los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía', con lo que se perseguía lograr la máxima equiparación posible del estatuto del actor con respecto a los restantes altos cargos. La remisión efectuada en este punto en el contrato de trabajo no deja duda en cuanto a que la obligación de abono de esa partida retributiva no fue asumida por la empleadora como una obligación autónoma e independiente de la nacida del régimen jurídico aplicable a los altos cargos a los que se hace referencia. El reconocimiento de la indemnización y las condiciones de devengo lo eran en los términos establecidos en esa regulación general, no configurándose como una mejora irreversible y desconectada de la misma. Reenvío, cabe añadir, que no se ve afectado por la calificación de la relación efectuada en la instancia no apreciándose ningún argumento que respalde otra solución.

II.-Dicho esto, el art. 15.3 la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013 distinguió por primera vez entre dos colectivos diferenciados:

1º) Las personas titulares de determinados puestos de dirección que ejercitan funciones ejecutivas de máximo nivel, disponiendo que los mismos percibirían, en su caso, las indemnizaciones por razón del servicio con sujeción a las normas que rigen para los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía y sus agencias administrativas.

2º) El resto del personal directivo, así como aquellos que mantienen una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no se halle incluida en el ámbito del convenio colectivo de la correspondiente entidad, previniendo que esos sujetos percibirían por los mismos conceptos las indemnizaciones por razón del servicio, según establece el art. 22 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía. Este precepto previene que dichas indemnizaciones no podrán ser superiores a las establecidas en el Decreto 54/1989, de 21 de marzo, sobre indemnizaciones por razón del servicio de la Junta de Andalucía, que no contempla el concepto objeto de controversia.

III.-La conclusión que se obtiene de la lectura de la norma presupuestaria reseñada es la de que en el año 2013 los únicos directivos que tenían derecho a la indemnización por vivienda eran los que desempeñaban funciones ejecutivas de máximo nivel, y que el restante personal directivo, con independencia del carácter especial o común de su relación, no tenían derecho a esa compensación.

IV.-A la vista de lo anteriormente expuesto, la remisión efectuada en el contrato de trabajo concertado por las partes al régimen general establecido para los altos cargos de la Administración de la Junta de Andalucía despliega toda su virtualidad con independencia de la verdadera naturaleza de la relación, pues de acuerdo al mismo el único personal directivo que tenía derecho a la indemnización por vivienda en ese ejercicio era el que ejercía funciones ejecutivas de máximo nivel - que no es el caso del actor -, careciendo de ese derecho el restante personal que desempeñaba tareas directivas, fuese mediante relación especial o común. Por lo demás, no tiene sentido que el demandante siguiese lucrando un concepto al que ni siquiera podía acceder el personal de alta dirección que no asumía funciones ejecutivas del máximo nivel.

Obligado corolario de cuanto se deja expuesto ha de ser el rechazo del planteamiento principal del actor en lo que respecta al año 2013.

V.-La misma solución resulta aplicable al año 2014. El art. 15 de la Ley 7/2013 en el que se regulan las retribuciones de los altos cargos para dicho ejercicio no contiene una distinción similar a la que incluía su antecesora pero en su art. 24.3 dispuso que las retribuciones del personal que ejercía funciones de alta dirección y resto del personal directivo, así como la de aquellos que mantengan una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no se halle incluida en el ámbito del convenio colectivo, no experimentarían incremento alguno. Esta previsión implica que dado que en el año 2013 el personal directivo (salvo el que ejercía funciones ejecutivas de máximo nivel) no tenía derecho a percibir la indemnización por vivienda tampoco la podía lucrar en el 2014, pues el término 'retribución' que emplea la norma es más amplio que el de salario, abarcando cuantos beneficios, ventajas o prestaciones derivan del contrato de trabajo, sean de carácter salarial o extrasalarial, en metálico o en especie, siendo esta la interpretación la más ajustada a la finalidad de la norma que incorpora esa expresión.

CUARTO.- I.-Pasando a la pretensión subsidiaria deducida en el recurso relativa a la prescripción del derecho de la demandada al reintegro de las cantidades percibidas por el actor en el año 2013 en concepto de indemnización por vivienda su adecuada resolución exige partir de tres premisas fundamentales. La primera es que tratándose del reembolso de una percepción económica el plazo de prescripción aplicable es el de un año que se computa desde el día en que la demandada pudo solicitar la devolución coincidente con el último día de cada mes en que procedió al pago indebido. La segunda consiste en que entre el vencimiento de cada una de las 12 mensualidades del año 2013 y la resolución de 15 de enero de 2015 por la que se acordó requerir al actor para que procediese a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas a lo largo de ese ejercicio transcurrió más de un año. En tercer lugar, no se ha alegado ni acreditado que en ese espacio de tiempo se produjera ningún acto interruptivo de la prescripción realizado con conocimiento del trabajador. Por último, no cabe confundir el plazo de prescripción del derecho de la empleadora a reclamar el reintegro de lo indebidamente percibido con el plazo de prescripción de las actuaciones de ejecución tendentes a la efectividad del reembolso. .

II.-Con arreglo a las anteriores premisas la alegación del recurrente de que la sentencia de instancia vulneró el art. 59 del Estatuto del Estatuto de los Trabajadores en lo que respecta a las cantidades percibidas en el año 2013 en concepto de indemnización por vivienda cuyo devolución le exige la empresa debe ser acogida.

QUINTO.-Por todo lo razonado procede la estimación del recurso formulado por el demandante, en su pretensión subsidiaria, sin que dado el signo del mismo proceda imponerle las costas causadas (art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Daniel contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Sevilla en los autos núm. 1071/2015, seguidos a su instancia frente a la Agencia Pública Andaluza de Educación y Formación, en materia de Reclamación de Cantidad, que se revoca en parte en el sentido de declarar prescrito el derecho de la demandada a solicitar el reintegro por el actor de las cantidades percibidas en concepto de indemnización por vivienda en el año 2013. Condenamos a la Agencia demandada a estar y pasar por esta declaración y a devolver al actor las sumas devueltas o deducidas correspondientes a ese ejercicio.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.