Sentencia SOCIAL Nº 1537/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1241/2019 de 26 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SECCION SEGUNDA

SENTENCIA: 01537/2020

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:13034 44 4 2018 0000498

Equipo/usuario: FMM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001241 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000181 /2018

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Penélope

ABOGADO/A:EMILIANO RUBIO GOMEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS-TGSS, INSS-TGSS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURSO SUPLICACION 1241/2019

Magistrada Ponente:Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSE MONTIEL GONZALEZ

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. JUANA VERA MARTINEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiséis de octubre del dos mil veinte.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1537/2020 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1241/2019,sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,formalizado por la representación de Penélope contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3-BIS DE CIUDAD REAL en los autos número 181/2018, siendo recurrido/s INSS Y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada-Ponente Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 6/03/2019 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 3-BIS DE CIUDAD REAL en los autos número 181/2018, cuya parte dispositiva establece:

«Que estimandola demanda formulada por DOÑA Penélope contra INSS Y TGSS, declaro que la actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTAcondenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone a la actora una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 727,10 euros/mescon las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan; con efectos de 23.11.2017.»

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.-Doña Penélope, nacida el NUM000.1953, figura afiliada a la SS con número NUM001, siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 28.4.2005 se aprobó la pensión de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con una base reguladora de 727,10 euros.

La actora presentaba el siguiente cuadro clínico residual: Rodilla derecha condropatía rotuliana grado II, osteoporosis regional. Trastorno adaptativo reacción depresiva prolongada.

En el año 2007 se inició un expediente de revisión en el que se mantuvo el grado de incapacidad permanente total reconocido por seguir presentando dificultad para trabajos que requieran grandes/continuas/intensas sobrecargas de rodilla (IMS de 19.3.2007). Juicio diagnóstico: 'Artroscropia rodilla derecha (02/2006): Integridad meniscal y de ligamentos cruzados, condritis rotuliana grado I-II. Fibromialgia. Trastorno adaptativo. Trastorno por somatización.

TERCERO.-Iniciado expediente de revisión el 21.2.2017, concluyó por resolución del INSS de 23.11.2017 que denegaba la revisión al no haber agravación suficiente en su estado general y persistir el mismo grado de invalidez.

Esta resolución se apoyaba en la propuesta de resolución del EVI de 23.11.2017 que a su vez se sustentaba en el Informe Médico de Síntesis de 20.11.2017, que se da por reproducido y que recogía como diagnóstico: 'Poliartrosis más significativa en zona axial y pies. Distimia. Condropatía rotuliana derecha. Hallus Valgus (IQ hace 30 años)'. Como limitaciones orgánicas o funcionales: 'Poliartralgias en contexto de patología degenerativa. Distimia'. Y como evaluación clínico-laboral: 'capacidad funcional residual para tareas de características sedentarias o que impliquen mínimos esfuerzos físicos'.

Frente a dicha resolución se formuló reclamación previa en fecha 29.12.2017 que fue desestimada por resolución de 18.1.2018.

CUARTO.-El complemento de gran invalidez asciende a 363,55 euros. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente absoluta asciende a 727,10 euros/mes y la fecha de efectos es el 23.11.2017.

QUINTO.-La actora presenta como patologías:

-Discopatía degenerativa L4L5 a raíz de traumatismo en la zona.

-Artralgias generalizadas. Dolor crónico.

-Dolor crónico secundario a síndrome simpático reflejo de hace 16 años de pie derecho.

-Fibromialgia.

-Trastorno depresivo persistente y por somatización. Distimia.

-Cx de hallux valgus.

Está limitada para realizar actividades que precisen de mínimas exigencias físicas por dolor muy incapacitante.

En el informe del Servicio de Traumatología de la Gerencia de Atención Integrada de Valdepeñas de 17.7.2017 consta como diagnóstico 'dolor crónico. Muy incapacitante. Compatible con síndrome distrofia regional complejo. No patología aguda ni focalizada'.»

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Penélope, el cual no fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación esa misma parte mediante el presente recurso que articula a través de dos motivos, al amparo de los apartado b) y c) del artículo 193 LRJS, para revisar los hechos probados y examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente.

SEGUNDO.- En el primer se pretende la adición de un nuevo hecho probado (sería el sexto) del siguiente tenor literal: ' SEXTO: La actora precisa ayuda para bañarse y asearse', sobre la base de la pericial médica realizada por el Dr. Don Indalecio, Médico especialista en medicina familiar y comunitaria, y en psiquiatría, ratificado en el acto del juicio oral por su autor, obrante en el expediente digital como acontecimiento 29.

Dar respuesta a tal pretensión de revisión fáctica debe recordarse que es al Juzgador de Instancia a quien corresponde la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia (entre muchas otras, Ss. TS 18 de noviembre de 1999; 25 de mayo de 2000; 7 de marzo de 2003; 3 de mayo de 2001; o 10 de febrero de 2002). Y que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de la valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004 y 20 de junio de 2006).

A la luz de lo anteriormente expuesto, no puede admitirse la modificación fáctica solicitada, porque el informe médico del Dr. Indalecio ya fue valorado por la Juzgadora de Instancia con el resultado que consta en el fundamento de derecho segundo, sin que dicho informe acredite el error en la valoración de la prueba de manera clara, evidente, directa y patente el error de la valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis, como exige la doctrina judicial, pues, también debe recordarse que es doctrina judicial consolidada que el Juzgador de Instancia puede formar su convicción eligiendo aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del diagnóstico del actor, y que en caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse en principio el que sirvió de base a la resolución recurrida, de manera que ya en la fase de recurso, el Tribunal ad quemdebe mantener y dar prioridad a aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia impugnada, con la excepción que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica, y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción, que a juicio de la Sala no tiene el informe del Dr. Indalecio frente al criterio de los numerosos informes de la sanidad pública obrantes en autos de los que no se desprende dato objetivo alguno de que la actora precise ayuda de tercera persona (informe médico de fecha 21 de febrero de 2019 de Atención Primaria del Centro de Salud de Viso del Marqués; informe de seguimiento del Servicio de Rehabilitación del Hospital de Valdepeñas de 11 de noviembre de 2018), sin que a ello obste que el informe de Traumatología del Hospital de Valdepeñas de 9 de abril de 2018 diga que 'no se puede calzar y le falla el MID y no puede caminar', ni lo indicado en el informe de psiquiatría de 18 de febrero de 2019, porque se trata de meras manifestaciones de la propia paciente, no de datos objetivados por los médicos especialistas respectivos.

El motivo se desestima.

TERCERO.- En el segundo y último motivo denuncia la infracción del artículo 137. 1 d) del Real Decreto Legislativo 1/1994 y el artículo 194.1 d) del Real Decreto Legislativo 8/2015 y diversas sentencias de esta Sala, así como una del Tribunal Supremo (23 de marzo de 1998) que dice es citada por la sentencia recurrida.

Alega -en síntesis- que la patología osteoarticular que padece la actora ocasiona un cuadro clínico de dolor muy intenso sobre todo en la movilidad, del que se infiere la necesaria ayuda de tercera persona para la realización de los quehaceres cotidianos de higiene y autocuidado, como refiere -afirma- la propia sentencia en la fundamentación jurídica con valor de hecho probado.

La regulación de la incapacidad permanente contributiva en la vigente Ley General de Seguridad Social ( arts. 193 a 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre) -aplicable al presente supuesto-, no difiere de la contenida en la anterior normativa ( arts. 137 a 143 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( artículo 136.1 Real Decreto Legislativo 1/1994) -también invocada por el recurrente-, por lo que mantiene su valor en la actualidad la doctrina y jurisprudencia emanada como consecuencia del estudio y aplicación de la referida normativa.

Igual que antes, ahora el artículo 193 LGSS (RD Legislativo 8/2015) sigue declarando que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral. Por su parte el artículo 194 establece los grados de incapacidad en parcial, total, absoluta y gran invalidez, que en virtud de la Disposición transitoria vigésima sexta, y hasta que no se desarrolla reglamentariamente dicho artículo 194, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta; por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio; y por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

El carácter marcadamente profesional de nuestro sistema de protección social en materia de incapacidad permanente sigue vigente en la actual regulación, de manera que lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual que dejan en el afectado las secuelas tenidas como definitivas, poniéndolas en relación con o bien su profesión habitual o, en general, cualquier otra profesión u oficio, de donde derivará una u otra calificación según los grados de incapacidad previstos legalmente.

Sigue siendo válida la jurisprudencia dictada en interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la incapacidad permanente. Así, recordaremos que la valoración de la capacidad laboral residual debe realizarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, de manera que con un esfuerzo normal se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible (a título de ejemplo, Sentencia Tribunal Supremo 22 septiembre 1989), sin que sea preciso para ello la realización por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo que deba ser tenido por especial (entre otras, aunque antiguas, Sentencias Tribunal Supremo 11 octubre 1979, o 21 febrero 1981); que el trabajo pueda ser prestando con la necesaria profesionalidad (entre otras, Sentencia Tribunal Supremo 14 febrero 1989); conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que sean legalmente exigibles ( Sentencia Tribunal Supremo 7 marzo 1990); y consecuentemente, con el desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( Sentencia Tribunal Supremo 23 febrero 1990); sin que el desarrollo de este modo de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno ( Sentencias de esta Sala, entre otras muchísimas, y a título de ejemplo, 22 de septiembre de1992; 5 noviembre 1993; 22 febrero 1994; 25 abril 1995; 14 marzo 1996; o 26 mayo 1996).

CUARTO.- En el presente supuesto, según se desprende del inalterado relato de hechos probados, el INSS reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de limpiadora, mediante Resolución de 28 de abril de 2005, presentando entonces el siguiente cuadro residual: 'Rodilla derecha condropatía rotuliana grado II, osteoporosis regional. Trastorno adaptativo reacción depresiva prolongada'.

En 2006 se le realizó una artroscopia rodilla derecha, iniciándose en 2007 expediente de revisión en el que se mantuvo el grado reconocido por seguir presentado dificultad para trabajos que requieran grandes/continuas/intensas sobrecargas de rodilla.

En el año 2017 la actora instó expediente de revisión que concluyó con Resolución del INSS de 23 de noviembre de 2017 denegando la revisión solicitada por no existir agravación suficiente y persistir el mismo grado de incapacidad anteriormente reconocida, según el informe médico de síntesis que recogía como diagnóstico 'Poliartrosis más significativa en zona axial y pies. Distimia. Condropatía rotuliana derecha' y como evaluación clínico-laboral: 'capacidad funcional residual para tareas de características sedentarias o que implique mínimos esfuerzos físicos'.

La sentencia recurrida en el ordinal quinto declara probado que la actora padece las siguientes patologías: Discopatía degenerativa L4-L5 a raíz de traumatismo en la zona; altralgias generalizadas. Dolor crónico. Dolor crónico secundario a síndrome simpático reflejo de hace 16 años en pie derecho. Fibromialgia. Trastorno depresivo persistente y por somatización. Distimia. Cx de hallus valgus, declarando así mismo dicho ordinal que 'Está limitada para realizar actividades que precisen de mínimas exigencias físicas por dolor muy incapacitante', lo que se acredita así mismo por el informe de traumatología del hospital de Valdepeñas de 17 de julio de 2017, por lo que reconoce a la actora el grado de absoluta.

No obstante, interpone el presente recurso pretendiendo la declaración de gran invalidez.

Pues bien, trasladando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, el segundo motivo del recurso no puede alcanzar éxito, porque la pretensión de que se declare a la actora en situación de gran invalidez carece de la base fáctica necesaria, sea en el relato de hechos probados o en la fundamentación fáctica, debiendo advertir que en ninguna de tales partes de la sentencia recurrida se declara probado expresamente la necesidad de tercera persona para la realización de las actividades de la vida diaria, como erróneamente afirma la parte recurrente. Si así fuera, la cuestión quedaría resuelta prontamente. Pero no lo es. Al contrario, la resolución de instancia no ofrece base fáctica alguna para llegar a tal conclusión.

Las patologías sufridas por la actora y las limitaciones orgánicas o funcionales consecuentes, a la fecha del juicio oral, habían sufrido una agravación respecto de las padecidas en el año 2005 en que se reconoció el grado de total, y en 2007 en que se mantuvo el mismo grado tras expediente de revisión, hasta tal punto de limitar su capacidad laboral para realizar actividades que precisen mínimas exigencias físicas por dolor, que justifican el reconocimiento del grado de absoluta, pero no el de gran invalidez, por falta de prueba del elemento esencial que requiere este grado (necesidad de asistencia de tercera persona para la realización de las actividades esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos).

Por todo ello, procede la desestimación del segundo motivo del recurso, y con ello del recurso mismo, y en consecuencia, la confirmación de la resolución recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Penélope contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 bis de Ciudad Real, en autos 181/18 sobre incapacidad permanente, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamosla citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 0049 3569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingresoy, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y

3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1241 19;pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.