Sentencia SOCIAL Nº 1538/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1362/2019 de 17 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1362/2019
NIG PV 48.04.4-18/008052
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0008052
SENTENCIA N.º: 1538/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 17 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Dª ANA ISABEL MOLINA
CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Esperanza contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de abril de 2019, dictada en proceso sobre (AEL), y entablado por la
citada recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS AMAYA TELLERIA S.A.U. y MUTUA MC MUTUAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- La demandante DÑA. Esperanza , nacida el NUM000 /1972, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , venía prestando sus servicios como peón de la industria manufacturera, en concreto lleva a cabo funciones de verificación de piezas de automoción. Dichos trabajo consiste en: "Verificación de piezas de automoción, realizando una revisión y un lijado con lima manual a las piezas que contengan alguna rebarba.

La secuencia de trabajo es la siguiente: 1.- Coge una pieza del cesión que se encuentra a su izquierda.

2.- Verifica de manera visual la calidad de la misma y si fuese necesario lima si tuviese alguna rebarba. Esta tarea se realiza en una mesa de trabajo.

3.- Coloca la pieza ya verificada en un cestón colocado a su derecha.

Las piezas llevan al puesto de trabajo en cestones que se colocan con medios mecánicos en un altillo de unos 30 cm.

Las piezas defectuosas se depositan en otro cestón que se cuentra a unos 5 metros de distancia.

La primera fila de piezas de los cestones se encuentran a una altura de 1,30 metros del suelo, y la parte más baja de los cestones se encuentra a 50 cm del suelo." 2º.- La demandante fue reconocida por resolución del INSS de fecha 25/10/2017 afecta de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, como consecuencia de choque femoroacetabular con lesión labral de cadera izquierda intervenida quirúrgicamente en fechas 29/09/2016 y posterior en fecha 18/09/2017. Artroscopia de cadera izquierda hallándose defecto de la unión condrolabral anterior, persistencia de lesión condral acetabular sin progresión de la misma y defecto capsular anterior con retracción tisular, realizándose regularización del mismo.

3º.- Instada de oficio revisión de grado de incapacidad, en virtud de Resolución del INSS, de fecha 5/06/2018, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró haber lugar a revisar a la trabajadora el grado de incapacidad en su día reconocido, declarándola no afecta a incapacidad permanente alguna.

Interpuesta reclamación previa por la trabajadora, fue desestimada.

4º.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 2.451,85 euros con efectos al 30/06/2018.

5º.- La demandante en la actualidad padece las siguientes patologías: Lesión de labrum cadera izquierda.

Síndrome ansioso depresivo.

Consecuencia de las anteriores patologías le resta en el momento actual el siguiente menoscabo funcional: " Informe de traumatología 18/12/17 ArtroRM con artefactos ferromagnéticos e indemnidad del labrum y cartilago. ECO con ausencia de líquido articular, estabilidad de rodete acetabular, tenotomía de psoas. Dar de alta con secuela de dolor residual. Recomendando si volviera por dolor prótesis.

-Traumatología privada 26/02/18. Dolor en cara izq intervenida con Artro RM: bien. Expl Dolor de intensidad alta con todos los movimientos. No limitación de la movilidad. Interpreta como posibilidad residual; descartar dolor complejo residual con: ECO 18/04/18 sin hallazgos patológicos.

EMG 19/04/18 Neuropatía sensitiva del nervio femorocutáneo.

-Gammagrafía 20/04/18 leves cambios inflamatorios o degenerativos articulares en zona supero ext de articulación coxoferomoral izq.

Informe de trauma privado 23/05/17 que a la vista de las pruebas que solicitó. Recomienda valoración por su equipo quirúrgico, rx en 4 meses por si hay colapso articular y lyrica.

Artro RM 13/02/18 arriba mencionada.

-Psiquiatría osakidetza 04/05/18 Trastorno adaptativo con sintomatología ansioso depresivo en relación a patologia de cadera. Mejoría anímica y acude a psicólogo privado Tto mirtazapina 15 mg.

EA : Refiere coxalgia izq, si está de pies o sentada, que dificulta el caminar un rato, también le impide subir y bajar escaleras. Le dificulta la conducción y si conduce un breve tramo luego no puede caminar. No en tto actual . Actualmente tto por la unidad del dolor del osakidetza por temas de lumbalgia con mejoría según refiere y ansiedad en tto por psiquatría osakidetza con lorazepam.

Expl: PSICOPATOLÓGICO: acude acompañada, aspecto adecuado, no alteraciones cognitivas, verbalización sintomatológica viva pero no ideación delirante alucinatoria ni de muerte. Sensación subjetiva de intensa minusvalía.

OSTEOARTICULAR: Artefactada Columna cervicodorsal: Refiere dolor a la palpación de espinosas dorsales, movilidad completa, columna lumbar: No dolor a la palpación, flexión 90ª con DDS 5cm, realiza deambulación de talones y puntas abigarrada, buscando apoyos, con marcha aumentada la base de sustenciación con pseudotropiezos. Refiere dificultad para sustentación monopodal con búsqueda de apoyos, Marcha sin el bastón de monte que porta, autónoma posible, realiza un gesto de cojera. Cadera izq: cicatrices de portales de artrocospia en buen estado, leve hipotrofia de musculatura muslo izq. Refiere dolor a la palpación zona de portales, no se aprecia flogosis.

Hipoestesia en zona ext del muslo izq.

Si bien, en sedestación flexiona activamente la cadera de 90º sin problemas, en decúbito supino no flexiona activamente desde unos 15º, siendo de 110º de forma pasiva ( y refiriendo que esto no le duele) abdución y adución completas pero dolorosas y completas.

Rotación interna externa del pie no dolorosa en cadera.

Movimiento del resto de articulaciones libre. Gestos de sufrimiento durante la exploración física.

Limitaciones orgánicasy/o funcionales.

Dolor en cadera izq con balance articular conservado.

Leve hipotrofia muslo y dos cicatrices de portales de artroscopia.

Neuropatía sensitiva del nervio femorocutáneo.

Lumbalgia sin limitación funcional.

Hipotimia y ansiedad reactivas." Asimismo en informe de la Dra Candelaria (Osakidetza) 15/03/2019: " Esperanza es una paciente de 46 años que desde finales de 2015 le han estado tratando en la Mutua de una coxalgia izquierda, de probable origen laboral.

Asi mismo ha sido valorada por traumatología de osakidetza desde marzo de 2016, siendo vista por diferentes médicos, ultimamente en la Unidad de cadera.

Ha acudido numerosas veces al servicio de Urgencias del Hospital de Galdakao por el mismo motivo.

En mayo de 2017 la remiten a Rehabilitación, pero no es candidata a tratamiento de fisioterapia.

El 29-9-16 le vuelven a operar por la mutua en Barcelona para reparación labral, osteoplastia femoroacetabular y tenotomia de psoas, y reparación capsular.

Se la remitió a unidad del dolor por persistencia de la sintomatología dolorosa y ha estado en tratamiento con TENS; parches de lidocaina e iontoforesis Como en la artroRMN de la mutua no se ve nada concluyente, le piden una nueva en Osakidetza: cambios postquirurgicos de osteocondropasia..

Desde febrero de 2018 la siguen en Salud Mental por un trastorno adaptativo con sintomatología ansioso- depresiva en relación a patología de cadera.

Además acude a un psicólogo privado.

También acude aun traumatólogo de Santander para una segunda opinión, quien le pide una gammagrafía ósea.

También ha sido tratada con acupuntura durante este tiempo.

En enero de 2019 el traumatólogo le propone una infiltración ecoguiada del psoas de cadera, izquierda y le dice que evite esfuerzos que impliquen flexión forzada de la cadera (cuando se la están haciendo tienen que interrumpirla por dolor incoercible)." La demandante camina con normalidad sin destacar cojera alguna. Asimismo, conduce sin problemas su vehículo, sin presentar problemas de entrada y salida del mismo.

6º.- La MUTUA MC MUTUAL asume la protección del riesgo de accidente de trabajo, derivado de la incapacidad pretendida.

7º.- La demandante ha sido dada de alta en la empresa, si bien la trabajadora ha causado baja médica en fecha 18/09/2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda de revisión de oficio sobre grado de incapacidad formulada por DÑA.

Esperanza frente a la MUTUA MC MUTUAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e industrias AMAYA TELLERIA SAU, debo desestimar y desestimo la demanda confirmando lo resuelto en vía administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO Entabla recurso de suplicación Doña Esperanza frente a la sentencia que, confirmando la resolución del INSS de 5 de junio de 2018, ratificada en la ulterior que resolvió la reclamación previa, declara la procedencia de la revisión de la incapacidad permanente total derivada de accidente laboral que le había sido reconocida en resolución del INSS de octubre de 2017, rechazando que sea tributaria de dicho grado de incapacidad permanente.

La decisión judicial fija la situación psico física de la trabajadora al tiempo de la revisión de oficio con sustento tanto en el dictamen del médico evaluador como en el informe pericial y pruebas objetivas realizadas a Doña Esperanza , considerando también la prueba testifical y la visualización de las grabaciones donde se observa a la actora en diversos ámbitos de la vida cotidiana, concluyendo que puede afrontar la esencia de su profesión y en concreto el trabajo de verificación de piezas de automoción que como peón de la industria manufacturera configura su profesión habitual.

Ha presentado escrito impugnando el recurso la entidad colaboradora responsable de la prestación, Mutual MIDAT CYCLOPS.



SEGUNDO El recurso no cuestiona en debida forma el cuadro residual y menoscabo funcional de Doña Esperanza fijado en sentencia, articulando un único motivo de revisión jurídica, correctamente amparado en el art.193 c) LRJS, en el que se denuncia la incorrecta aplicación en sentencia del art.194.1, letras a), b), c) y d), del RDL 8/2015 de 30 de octubre, para sostener que la demandante es tributaria de la incapacidad permanente total, no procediendo la revisión de grado acordada por la entidad gestora.

A lo largo del mismo, incide en el dolor que aqueja sosteniendo que se encuentra limitada para esfuerzos físicos importantes con cadera izquierda o que impliquen la columna lumbar de forma que no puede desempeñar una profesión como la suya que es de máximo esfuerzo puesto que el accidente de trabajo del que deriva su situación secuelar lo padeció desarrollando un esfuerzo propio e inherente a su trabajo, subrayando esos esfuerzos habituales en su profesión, que ha de desempeñar en bipedestación y realizando movimientos repetitivos, y de hecho se le ha recomendado prótesis de cadera por el dolor.

Finalmente, resta valor al informe de detective que el Juzgado ha asumido, puesto que a través de tal prueba se ha acreditado cómo lleva a cabo la actora sus actividades de la vida diaria, pero no su trabajo.

Puesto que lo impugnado es la revisión de grado realizada de oficio por el INSS, resulta obligado acudir al art.

200 de la vigente LGSS que exige para que prospere la revisión de grado (en este caso desde la incapacidad permanente total a la situación de no incapacidad permanente de la demandante) una real mejoría del estado del beneficiario que justifique la falta de reconocimiento de grado invalidante alguno.

En consecuencia, se impone la puesta en relación de la situación psico-física que presentaba Doña Esperanza al tiempo de la revisión con la que tenía cuando fue declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión, valorando también las implicaciones de su situación física en relación con el desempeño su actividad laboral. Ello es así puesto que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja la persona trabajadora han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión en un supuesto como el que nos ocupa, en el que se postula la incapacidad permanente total, como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de tal grado invalidante conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio.

La incapacidad permanente total inhabilita a la persona trabajadora para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debemos considerar la capacidad funcional residual de la persona trabajadora en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica, y en este supuesto es la de peón de la industria manufacturera, ocupando en concreto el puesto de trabajo de verificación de piezas de automoción que describe la sentencia en su hecho probado primero.

Pues bien, la actora (nacida en NUM000 de 1972), fue declarada afecta de una incapacidad permanente total por resolución del INSS de 25 de octubre de 2017 como consecuencia de un accidente laboral en el que sufrió choque femoroacetabular con lesión de cadera izquierda, siendo intervenida en septiembre de 2016 y con posterioridad en septiembre de 2017, con artroscopia de cadera izquierda que reveló defecto de la unión condrolabral anterior, persistencia de lesión condral acetabular sin progresión de la misma y defecto capsular con retracción tisular, realizándose regularización del mismo.

Al momento de la revisión de grado (junio de 2018), presentaba como limitaciones funcionales dolor en cadera izquierda conservando el balance articular, leve hipotrofia de muslo y dos cicatrices de la artroscopia, neuropatía sensitiva del nervio femorocutáneo, lumbalgia sin limitación funcional, mostrando las pruebas realizadas una neuropatía sensitiva de extremidades inferiores, estando reparado el rodete acetabular de la cabeza y también la capsula articular con una morfología de cadera normalizada, aquejando también hipotimia y ansiedad reactivas.

La sentencia refleja que camina con normalidad sin destacar cojera alguna, conduce su vehículo y no presenta problemas para entrar y salir del mismo.

Conforme a la descripción de funciones de su puesto de trabajo en verificación de piezas de automoción contenida en el hecho probado primero, la trabajadora ha de revisar las piezas, lijando con una lima manual las piezas que contengan alguna rebarba, para lo que ha de coger la pieza del cestón colocado a su izquierda, verificando visualmente la calidad de la misma, limándola en una mesa de trabajo si contiene alguna rebarba, colocando de nuevo en el cestón la pieza ya verificada, y depositando en otro cestón que se encuentra a unos cinco metros de su puesto las piezas defectuosas, constando que la primera fila de piezas de los cestones se encuentra a una altura de 1,30 metros del suelo, y la parte más baja del suelo a 50 cm.

La puesta en relación de la situación psico-física que presenta la trabajadora con sus requerimientos laborales llevan al Tribunal, en consonancia con la decisión de instancia, a descartar que sea tributaria de la incapacidad permanente total. En efecto, sus limitaciones se circunscriben a dolor en cadera izquierda que no provoca limitación articular junto con lumbalgia que tampoco se traduce en limitación funcional, considerando que su estado es compatible con el desempeño de sus funciones al no resultar acreditada que conlleve su realización un esfuerzo máximo o de entidad como sostiene la trabajadora por lo que la imposibilidad que manifiesta de llevarlo a cabo por la repercusión funcional de sus dolencias no se desprende de la sentencia, tampoco la realización de esfuerzos que redunden negativamente en la cadera izquierda ni la existencia de una lesión impeditiva a nivel lumbar, por lo que no ha errado el Juzgado al ratificar la revisión de la incapacidad permanente total en su día reconocida a la trabajadora.

Consecuencia de cuanto antecede es, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS)

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Esperanza contra la sentencia del Juzgado de lo Social 10 de Bilbao de fecha 10-4-19, dictada en los autos nº 751/18, seguidos por la citada recurrente contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDUSTRIAS AMAYA TELLERIA S.A.U. y MUTUA MC MUTUAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ Recurso de suplicación 1362/2019 Sentencia 17/09/2019 PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1362-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1362-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.