Sentencia Social Nº 154/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00154/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 44 4 2011 0000514

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000575 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000253 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de CACERES

Recurrente/s:ASEPEYO

Abogado/a:FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA

Procurador/a:ANA ISABEL ARROYO FERNANDEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s:TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, Maximiliano , DRAGADOS,S.A.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, DANIEL LOPEZ VIVAS , , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, , ,

Graduado/a Social:, , ,

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª Mª PILAR MARTÍN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintidós de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 154/11

En el RECURSO SUPLICACIÓN 575 /2011, formalizado por el Sr. Letrado D. FRANCISCO ELIAS RODRÍGUEZ PLAZA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la sentencia número 188 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA 253 /2011, seguido a instancia de D. Maximiliano , parte representada por el Sr. Letrado D. Daniel López Vivas, frente a la recurrente, la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Sr. Letrado de los Servicios jurídicos de la Seguridad Social, y la empresa DRAGADOS, S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANOMURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Maximiliano presentó demanda contra la TESORERÍA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua ASEPEYO y la empresa DRAGADOS, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 188 /2011, de fecha veinte de Julio de dos mil once .

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El demandante en el presente procedimiento, Maximiliano , nacido el día 25 de mayo de 1.958 y de profesión maquinista de palas cargadoras interesó del INSS la declaración de invalidez. Incoado el pertinente expediente, se emitió el informe médico de síntesis, proponiéndose por el equipo de valoración de incapacidades, la declaración de no estar afecto de grado alguno de invalidez, propuesta aceptada por la dirección provincial del INSS. El actor sufrió un percance calificado como accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios profesionales para DRAGADOS SA que tenía asegurada la cobertura de la contingencia con ASEPEYO. SEGUNDO: El demandante formula la pertinente reclamación previa, la cual fue rechazada por el INSS, agotándose correctamente la vía administrativa. TERCERO: El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: ojo derecho normal y el ojo izquierdo con agudeza de 0, 3, leucoma de mitad inferior con adelgazamiento importante y pterigium secundario. La visión del ojo izquierdo se reduce a hemicampo superior ya que el leucoma inferior no le permite ver por hemicampo inferior.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Maximiliano contra el INSS y TGSS, ASEPEYO y DRAGADOS SA y en virtud de lo que antecede, declaro al demandante en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual con efectos del dictamen EVI y el derecho a recibir una pensión de un 75% de la base reguladora de origen más los incrementos legales y revalorizaciones procedentes, condenando a ASEPEYO demandado a estar y pasar por esta declaración, y por ende a hacer efectiva a la demandante la mencionada pensión en la cuantía y forma señaladas. Declaro la responsabilidad subsidiaria del INSS y TGSS para el caso de insolvencia de la mutua. ABSUELVO a DRAGADOS SA de los pedimentos que contra él se formulan.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ASEPEYO, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la parte actora.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA en fecha 25-11-11 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: El actor, nacido el 2 de mayo de 1958, de profesión Maquinista de palas cargadoras, consecuencia del accidente de trabajo sufrido cuando prestaba servicios para la empresa DRAGADOS, S.A., que tenía asegurada la cobertura de la contingencia con la Mutua ASEPEYO, ha sido declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de la contingencia de accidente de trabajo. Frente a dicha decisión de instancia se alza la Mutua responsable del pago de las prestaciones que legalmente le corresponden, interponiendo el presente recurso de suplicación, que articula en sendos motivos dedicados a la revisión fáctica y al examen del derecho aplicado por la resolución recurrida.

Así, en un primer motivo de recurso, interesa, con adecuado cobijo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión del relato fáctico declarado probado, en concreto del ordinal tercero, y a tal efecto propone como redacción alternativa la que sigue, con la cita documental que expone en dicha redacción: 'El demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: ojo derecho normal y el ojo izquierdo con agudeza de no inferior al 40%, leucoma de mitad inferior con adelgazamiento importante y pterigium secundario. La visión del ojo izquierdo se ve reducida ya que el leucoma inferior le disminuye la visión por hemicampo inferior. A esta conclusión debe llegarse al abrigo de lo contenido en el folio núm. 16 de las actuaciones, que recoge el dictamen del Equipo de Valoración de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, reconociendo a Don Maximiliano una lesión permanente no invalidante, con pérdida de agudeza visual en el ojo izquierdo por opacidad del hemicornial inferior de un 30%, quedando establecida en un 70%. Pese a la discrepancia existente con lo recogido en el Informe de parte que figura al folio núm. 28 de los autos, que aún así reconoce una disminución de la agudeza visual en el ojo afectado del 60%, habrá que reconocer la intervención de una entidad institucional del Estado como garantía de imparcialidad, máxime cuando no constan informes forenses y cuando el Informe emitido por la Fundación Jiménez Díaz, al folio 56, apunta una sensible mejoría con el uso de lentes correctoras, otorgando una agudeza visual del 90% en el ojo derecho y no menos del 60% en el ojo izquierdo, a lo que habría que añadir la mención que realiza a la mejora que se producirá con la habituación del Sr. Maximiliano a la pérdida experimentada (página 5 del Informe de fecha 20 de octubre de 2010). A lo anterior habrá que añadir el Informe emitido por el médico especialista de ASEPEYO, que al folio 147 certifica una agudeza visual no inferior al 40% en el ojo izquierdo afectado del 100% en el ojo derecho y no inferior al 40% en el izquierdo. No pudiendo obviarse el hecho de la oscilación dela misma -que no recogen los informes médicos del demandante- y que, al folio 152 de autos, se objetiva al establecerse en un 70%, lo que coincide con la medición realizada inicialmente por el equipo de valoración del INSS'.

De la propia redacción que ofrece se extrae que no puede prosperar, por cuanto que se limita en la misma a enumerar, con sus diagnósticos, los informes médicos que estima pertinentes para sostener su pretensión, olvidando, desde luego, la prueba que sustenta la decisión recurrida, los informes de los peritos privados Don Carmelo y Eulalio , el primero especialista en valoración del daño corporal y el segundo oftalmólogo, y que se plasma en el hecho que pretende modificar. Y es que no hemos de olvidar que:

1. La doctrina del Tribunal Supremo, cristalizada en sentencias 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 21 de diciembre de 1999 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , viene a establecer en cuanto al motivo de suplicación analizado que: 'la revisión de los hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 ): 1º. Fijar que hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º. Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de manera evidente, manifiesta y clara. 3º. Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento'.

2. En nuestro ordenamiento jurídico el recurso de suplicación - como recurso extraordinario que es, Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de enero de 1.993 , seguida de otras muchas, las de 8 de mayo de 1997 , 258/2000, de 30 de octubre , 71/2002, de 8 de abril y 227/2002 , de 9 de abril - no se configura como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos, sino que ha limitado su capacidad de revisar la declaración fáctica a aquellos extremos que resulten de forma exclusiva de la prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso.

2- Conforme a ello el imparcial criterio del juzgador 'a quo' formado por la libre apreciación de los elementos de convicción, conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral , debe prevalecer sobre la apreciación personal y subjetiva de la parte, sin que exista documento o pericia que por sí solos y en forma clara y patente evidencien la equivocación del juzgador sin necesidad de suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sentencia del TS de 6 de abril de 1.990 ), sino, en todo caso, existirían dictámenes médicos contradictorios. El Magistrado de instancia ha considerado como relevantes los informes ya citados, y a ellos hemos de estar, porque la apreciación y valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia, art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral y art. 117.3, de la Constitución Española , al gozar del principio de la inmediación, debiéndose ser mantenida, salvo que se acredite, concluyentemente, un error patente en dicha valoración, lo que aquí en ningún caso acontece, teniendo en cuenta que los documentos que cita son informes médicos y como tal sometidos a las reglas excepcionales de revisión de hechos probados, impuestas por asentarse en la propia naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación. En casos como el presente no estamos ante error de clase alguna, sino ante el resultado de la simple valoración de la prueba, razón por la cual lo que propone el recurrente se enfrenta a toda una doctrina jurisprudencial referida a la coexistencia de varias pruebas documentales y periciales que presentan conclusiones plurales divergentes, que indica que en tales casos sólo podrá mostrarse en apoyo del error invocado aquellas pericias emitidas por organismos profesionales que evidencien una mayor solvencia o relevancia científica que los que sirvieron de base al juzgador de instancia para formar su convicción ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1986 ); ello sin olvidar que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse a los dictámenes de los peritos, de donde se colige que la valoración de referida prueba corresponde en cada caso al Juez o Tribunal que conoce del asunto ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio de igualdad de partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre la otra, pues la exigencia de una indebida carga de la prueba puede vulnerar los derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española , como ya ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 227/1991 , ya que ello produce indefensión ( sentencias del propio Tribunal 14/1992 y 26/1993 ).

3.- Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , el presente recurso no es el ordinario de apelación, sino el extraordinario de casación, aplicable tal naturaleza al de suplicación, (por todas sentencia del Tribunal Constitucional número 71/2002 , citada por la del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2005), reiterando en términos más concretos para solventar el supuesto que allí se sometía a su consideración, que en este tipo de recursos y en concreto en lo que respecta a la revisión fáctica, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia 'los elementos de convicción' ( artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales'.

SEGUNDO: El segundo motivo de recurso, acogiéndose al apartado c) del artículo 191 de la Ley de Ritos Laboral, lo dedica el recurrente al examen del derecho aplicado por la resolución recurrida, denunciando la infracción del artículo 137.1.a ) y b ), 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , partiendo en el razonamiento del motivo de la malograda revisión fáctica. No obstante ello, podemos dar respuesta a lo que plantea en esta sede, en cuanto que entiende que tanto a la luz de las Tablas Wecker como del Reglamento de Accidentes de Trabajo, Decreto del 22 de junio de 1956, en todo caso, según su artículo 37 b ) le correspondería una incapacidad permanente parcial, pues dicho Reglamento considera tal 'La pérdida completa de visión de un ojo, si subsiste la del otro'. Pero olvida el recurrente varios datos esenciales. El primero, que tanto el derogado Reglamento como las Tablas se vienen utilizando a título orientativo, no vinculante, como es lógico, pues la incapacidad permanente es esencialmente profesional. Así, no hemos de olvidar que la doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

Y, en este caso, estamos ante un conductor de maquinaria pesada, siendo que sus padecimientos son: '(...) ojo derecho normal y el ojo izquierdo con agudeza de 0, 3, leucoma de mitad inferior con adelgazamiento importante y pterigium secundario. La visión del ojo izquierdo se reduce a hemicampo superior ya que el leucoma inferior no le permite ver por hemicampo inferior' (hecho probado tercero de la resolución recurrida. Poniendo ambos parámetros en relación, consideramos, con el Juez de instancia, que el demandante no puede realizar, sin peligro para sí y para terceros, las funciones que venía realizando, maquinista de palas cargadoras pues, dejando a un lado el déficit visual, que podría generar sin más la aplicación del Reglamento de Accidentes de Trabajo, como hemos visto, viene a resultar que el demandante tiene visión nula en el hemicampo superior del ojo izquierdo, teniendo en consideración que la maquinaria que maneja, como bien expone el trabajador impugnante, lleva la posición de conducción muy elevada, lo que obliga al trabajador a mirar continuamente hacia abajo, para la realización de las labores de carga y descarga, y ello le está vedado por el ojo izquierdo. Dicha limitación no se solventa, tal y como defiende la Mutua, bajando continuamente la cabeza para poder ver el suelo con el hemicampo superior del ojo, pues no lo consideramos factible en una ejecución ordinaria de su trabajo, durante ocho horas diarias, y, en todo caso, generaría un peligro constante, como tampoco consideramos que sea solución una posible nueva adaptación visual en una persona de sesenta y tres años, sin olvidar que con dicho déficit no es posible apreciar correctamente las distancias o la profundidad, que consideramos esencial para el desarrollo de aquélla.

Es por todo lo expuesto que el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por el Sr. Letrado D. FRANCISCO ELIAS RODRIGUEZ PLAZA, en nombre y representación de ASEPEYO, contra la Sentencia de fecha 20 de Julio de 2011, dictada por el Juzgado de los Social nº 1 de Cáceres , en sus autos nº 253/11, seguidos a instancia de D. Maximiliano , frente a la recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DRAGADOS, S.A., por Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se le dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en la cuantía de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 057511, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.