Sentencia Social Nº 154/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 974/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00154/2015

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2014 0104221

402250

RECURSO SUPLICACION 0000974 /2014

Procedimiento origen: DEMANDA 0001084 /2011

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

DEMANDANTE/S D/ñaMUTUAL MIDAT CYCLOPS

ABOGADO/A:JOSE RAMON SERNA HERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN PRIMERA (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000974 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000124 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CIUDAD REAL

Recurrente/s:MUTUAL MIDAT CYCLOPS

Abogado/a:JOSE RAMON SERNA HERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Melchor , INSS Y TGSS

Abogado/a:GREGORIO ILLESCAS RUIZ, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA,

Graduado/a Social:,

Ponente: Iltmo. Sr. Pedro Librán Sainz de Baranda.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Librán Sainz de Baranda

Presidente

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª Ascensión Olmeda Fernández

Iltma.Sra. Dª Maria del Carmen Piqueras Piqueras

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En Albacete, doce de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 154

En el Recurso de Suplicación número 974/14, interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 21-3-14 , en los autos número 1084/11, sobre Incapacidad permanente, siendo recurridos Melchor , INSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Pedro Librán Sainz de Baranda.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por D. Melchor , contra, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua MidatCyclops, en materia de incapacidad debo declarar y declaro al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 841,80euros con cargo a la Mutua MidatCiclops, condenando a dichas codemandadasa estar y pasar por esta declaración, revocándose en consecuencia la Resolución dictada por el INSS sobre Lesiones Permanentes no Invalidantes reconocida al actor'.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1.-El actor, con fecha de nacimiento de NUM000 -1977, está afiliadoal RETAde la SS, siendo su profesión la de Trabajador Autónomo Carpintería Metálica.

El actor causó baja laboral por accidente laboral con fecha 9-10-2010 por accidente acaecido en esa misma fecha consecuencia de caída de escalera. La Mutua demandada tenía concertada la cobertura profesional con la empresa Miguel Ángel Almansa Naranjo. El actor causó alta con fecha 8-04-2011.

Según informe de alta de Urgencias del HGCR de fecha 9-10-2010, se establecen como juicios clínicos: Policontisionado. Herida incisocontusa arco superior izquierdo supercillar izquierdo. Fractura peroné derecho. Contusión antebrazo, rodilla y pierna derechos. El actor fue intervenido el día 25 de octubre de 2010 en la Clínica Nuestra Srª. de América con colocación de placa con cinco tornillos y reparación de ligamentos.

Consta informe de la Clínica Cemtro de fecha 17-05-2011, en el que entre otras cuestiones se refiere GMG, 21-02-2011 compatible con distrofia simpático refleja sudeck tobillo derecho. VAS 5.5, cicatrices en ambos lateral, flexión dorsal 10º, flexionplantar 30, nmo alteración neurológica, dolor en toda la garganta del tobillo, anda con valgo de tobillo, sudoración, piel blanca.

El actor fue intervenido en noviembre de 2011 retirándosele material de osteosíntesis de FX de tobillo.

2.- Iniciado expedientede invalidez permanentea instancia de parte, el Dictamen Propuesta de fecha 27-07-2011 estableció como cuadro clínico residual: 'Secuelas de politraumatismo (herida incisocontusa en arco supraciliarIzq + FX peroné derecho intervenida quirúrgicamente + contusión en antebrazo, rodilla y pierna derechos'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Cicatriz en maléolo EXT/P. INF de pierna derecha.Tumefacción dolorosa bimaleolar de tobillo derecho con BA Globalmente limitado de forma moderada. Crepitación durante proniosupìnación algias mecánicas en pie derecho. Distrofia S-R en pie derecho (Gammagrafía de 2/2011)'.

En el Informe de Valoración Médica de fecha 20-07-2011, figuran como conclusiones: 'Estudiados los informes obrantes en el expediente y los que aporta el paciente el día del reconocimiento (18-07-11), considero que no están agotadas las posibilidades DCO- Terapéuticas y la patología no está estabilizada (según TAC de 6/11 no se evidencia callo de fractura y es posible que exista 'Ratón intraarticular' en Art. Tibio astragalina. Procedería en mi criterio que el paciente estuviese en situación de IT hasta que se agoten las posibilidades terapéuticas y alcance fase fase de secuelas'.

3.-El actor en base a las lesiones contempladas por el EVI fue declarado afecto a Lesiones Permanentes no Invalidantes según baremo (102 y 110), con un total de cuantía reconocida a cargo de la Mutua de 1.280 euros.

4.- Frente a la resolución del INSS que desestimaba las pretensiones del actor, ésta formuló reclamación previa, dictándose resolución desestimatoria.

5.-La base reguladora de la IPPcaso de estimarse la demanda es de 841,80 euros; y respecto de la incapacidad permanente total la de 858,60euros.

6.- Quedó agotada la vía previa de impugnación.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se interpone frente a la sentencia de instancia que declaró al actor afecto de secuelas constitutivas de I.P.P., estimando la petición subsidiaria.

SEGUNDO.- En un primer motivo se solcita revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas documentales practicadas, artículo 193 b) de la L.R.J.S . Se interesa por la parte la incorporación de un hecho probado tercero bis.

Se plantea por la parte la incorporación de un nuevbo hecho probado, tercero bis, a los efectos de constatar la fecha de alta del trabajador, y la situación médica del mismo en esa fecha tras iniciar un expediente de impugnación de alta médica que finalizó con sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Ciudad real nº 204/2012.

La incorporación del hecho tercero bis, se extrae de la sentencia nº 204/2012 del juzgado de Ciudad Real nº 2, dictada el 19 de abril de 2012 en autos 181/2012 y aportada en el ramo de prueba de la mutua como doc. 12, folio de autos 112, en su hecho probado tercero y su fundamento de derecho segundo.

Así se interesa la incorporación del siguiente texto como HECHO PROBADO TERCERO BIS.

El actor cursó alta médica por curación el 9 de diciembre de 2011. El informe médico de síntesis emitido por el EVI, de 16 de enero de 2012, apreció a la fecha de reconocimiento (16 de diciembre de 2011) que tras la retirada de material de osteosíntesis aqueja de molestias mecánicas residuales, clínicamente se aprecia: cicatriz supramaleolar discretamente queloide y limitación en los últimos grados de movimiento de tobillo, marcha incluida puntillas y talones conservada, y limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no se constaban déficits valorables.

No puede desconocerse a la hora de valorar si el actor es acreedor de una incapacidad permanente parcial que fue valorado nuevamente por el INSS tras ser retirado el material de osteosíntesis ni a la conclusiones médicas a las que llegó el equipo de valoración de incapacidades.

TERCERO.- El motivo debe desestimarse ya que Glosando constante doctrina de suplicación para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico'.

Es doctrina reiterada por esta Sala:

' el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conceden al Juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable'.

Es claro que el Juez de instancia ha tenido en cuenta todas y cada una de pruebas practicadas, llegando a la conclusión expuesta en la Sentencia, que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente.

CUARTO.- En un segundo motivo se solicita examen de las infracciones de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, art. 191 c del TRLPL .

Entendemos que la sentencia infringe por aplicación indebida el artículo 137.1 Y 137.3 de la LGSS al reconocer el trabajador una incapacidad permanente parcial y la jurisprudencia y doctrina que los interpreta.

QUINTO.- En un único motivo al amparo del art. 191 c) de la L.P.L . se denuncia infracción por aplicación indebida del apartado 3 del art. 137 de la LGS , censura jurídica que no merece favorable acogida, ya que partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, al no admitirse la revisión, el juzgador a quo en el fundamento de derecho único de la sentencia aplica con total y absoluta nitidez y claridad, la relación entre dolencias y profesión habitual del actor, que es el proceso que debe seguirse para calificar una situación de invalidez, y en cuanto a la incapacidad parcial se entiende por tal, conforme al artículo 135,3, de la LSS, 'la incapacidad permanente que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma'.

El texto de 1966 distinguía entre riesgos profesionales y comunes; en los primeros exigía una disminución 'sensible', en los segundos una disminución de un 66 por 100 de la capacidad de ganancia. El texto vigente reduce al 33 por 100 la exigencia de la pérdida de capacidad, en todo caso, con lo que amplía el concepto de invalidez parcial (e incluso de invalidez permanente, en general) y aclara el concepto en los casos de causas profesionales.

Este es el primer grado de invalidez permanente; antes de él no existe grado alguno, es decir, no hay invalidez permanente. Esto es importante. No cabe pensar en una invalidez permanente que impida al trabajador las tareas de su profesión habitual solamente en un 10 o 20 por 100, por ejemplo: no sería invalidez permanente. El trabajador ha de estar impedido para su trabajo, en parte (por definición), ya que si lo está por completo la invalidez es la total. Y esa incapacidad parcial ha de superar el 33 por 100 (o al menos llegar al 33 por 100 de capacidad ordinaria): quiere decirse que la pérdida de aptitud laboral sufrida por el trabajador ha de ser al menos del 33 por 100 de su aptitud total. Esta cifra no se refiere, pues, a la capacidad restante, que le queda al beneficiario, sino a la que pierde. Si al trabajador le queda como resultancia invalidante una capacidad de trabajo de un 33 por 100, es que ha perdido una capacidad de un 70 por 100, y hay invalidez; si le queda una capacidad del 80 por 100, es que ha perdido un 20 por 100, y no hay invalidez. Estos porcentajes se refieren a la capacidad habitual del trabajador, antes de la situación de invalidez.

Ha de hacerse hincapié en la idea de que este grado de invalidez permanente es el primero, y la entrada a la contingencia, de modo que si no se alcanza este grado no existe invalidez permanente alguna.

Este grado de invalidez se computa sobre el trabajo habitual del beneficiario y sobre el rendimiento que era normal antes de la contingencia. Y es fundamental alcanzar un mínimo de pérdida laboral, un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33 por 100 de la capacidad normal del sujeto: sin llegar a este mínimo de invalidez, no existe invalidez parcial y no existe invalidez permanente, de ningún tipo.

Por debajo -y como soporte al concepto de invalidez parcial- está el concepto mismo de invalidez permanente, límite inferior o frontera de este grado de invalidez permanente: el sujeto ha de encontrarse en la situación definida legalmente como invalidez permanente (artículo 132 LSS). Esta calificación es indispensable. Y el límite máximo lo constituye la situación de invalidez permanente total, en torno al concepto de tareas fundamentales de la profesión habitual (de ahí la importancia de fijar ésta, como se vio).

En efecto, la invalidez parcial está limitada -por arriba- por la invalidez permanente total, de manera que en la misma definición se señala una nota negativa para el concepto de invalidez parcial: que no alcance el grado de total. Y como la invalidez total impide las tareas fundamentales, se añade en la definición de la parcial una nota positiva: que pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual. En el caso concreto, es necesario descubrir -ante todo- la profesión habitual del presunto inválido (para conocerla se parte del tipo de riesgo causal generador de la contingencia: art. 135,2, LSS), teniendo en cuenta la categoría profesional, el trabajo real en la empresa, etc., y llegar así a concretar las tareas fundamentales de su profesión habitual. Seguidamente, se trata de averiguar si el interesado puede o no puede realizar esas tareas fundamentales. Si no puede, la invalidez podrá ser total. Si puede hacer las tareas fundamentales, el grado de invalidez permanente será el parcial.

La fijación del límite mínimo entraña determinar la situación de invalidez permanente -in genere- y concretar el porcentaje de incapacidad resultante (más del 33 por 100, incluso exactamente el 33 por 100). Este extremo es delicado y difícil, dependiendo de muchas circunstancias de hecho, la clase de actividad del inválido, la destreza necesaria para su profesión y la resultante, el miembro o miembros afectados por la reducción laboral, etc. La jurisprudencia es casuística. En todo caso, la resolución que reconozca el derecho a la prestación por invalidez parcial debe expresar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral que el beneficiario ha sufrido, o indicar que ha perdido al menos el 33 por 100 de la misma. Si no llega a este porcentaje la pérdida de aptitud laboral, no hay invalidez permanente parcial, y en el caso de autos el juzgador de instancia hace una deducción lógica, para determinar de una manera meridiana que en el caso de autos se supera el 33%.

SEXTO.- En cuanto a la alegación de vulneración de la doctrina de los TSJ hemos de tener la doctrina de nuestros Tribunales de lo Social en el sentido de que la censura jurídica a la sentencia de instancia habrá de operarse por violación de una norma sustantiva o de la jurisprudencia, entendiéndose como tal, según la concepción recogida en el art. 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado establezca el TS al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, siendo indispensable la cita en el recurso de la norma sustantiva vulnerada o de las sentencias del TS.

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procederá previa desestimación del recurso la confirmación de la sentencia de instancia y de conformidad con el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la recurrente comprensivas de honorarios de letrado de la parte contraria por importe de 400 euros y perdida de depósitos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación número 974/14, interpuesto por MUTUA MIDAT CYCLOPS, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real, de fecha 21-3-14 , en los autos número 1084/11, sobre Incapacidad permanente, siendo recurridos Melchor , INSS Y TGSS; debemos confirmar y confirmamos en todos sus aspectos la sentencia de instancia con costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0974 14,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo. Quedan exentos los trabajadores, Sindicatos y beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, el día 17-2-15 . Doy fe.