Sentencia SOCIAL Nº 154/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3893/2018 de 15 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000303
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003893 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000061 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña SERVICIOS SALGADO GALICIA SL
ABOGADO/A: BALTASAR MANUEL SILVEIRA SOLLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jacinta
ABOGADO/A: LOURDES ALVAREZ ALVERTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a quince de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003893 /2018, formalizado por SERVICIOS SALGADO GALICIA SL,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000061 /2018, seguidos a instancia de Dª Jacinta frente a SERVICIOS SALGADO GALICIA SL,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jacinta presentó demanda contra SERVICIOS SALGADO GALICIA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diez de agosto de dos mil dieciocho que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: PRIMEIRO.- A parte demandante, Dona Jacinta , con DNI nº NUM000 , veu prestando os seus servizos por causa dun contrato de traballo indefinido a tempo parcial de 18 horas á semana (46,75% da xornada), para a empresa Servicios Salgado Galicia S.L., cunha antigüidade recoñecida pola empresa do 12/10/2007 e unha categoría profesional de Limpadora. Dona Jacinta percibía un salario mensual de 636,22 euros brutos, incluído o rateo das pagas extraordinarias (feitos non controvertidos, contratos de traballo, nóminas achegadas ó procedemento).

SEGUNDO.- A demandante viña prestando os seus servizos para a empresa Limpiezas Cíes S.L., e foi subrogada o día 1 de decembro do 2016 pola empresa demandada consonte ó contido do artigo 17 do Convenio da Limpeza de Edificios e Locais da provincia de Pontevedra ó resultar a demandada a adxudicataria do Sevicio de Limpeza da empresa Visual MS, no polígono de A Granxa de o Porriño (documento nº 18 dos achegados pola demandante no período probatorio e documento nº 4 dos achegados pola demandada no período probatorio). TERCEIRO.- Datada o día 24 de novembro do 2017 a demandante recibiu da demandada a carta de despedimento que foi achegada pola demandante coa demanda e pola demandada no período probatorio, verbo de cuxa existencia e idéntico contido non existe controversia, polo que a damos aquí como enteiramente reproducida (carta de despedimento).

CUARTO.- A traballadora viña percibindo nas súas nóminas unha remuneración en concepto de 'nocturnos'. Nun momento temporal inmediatamente anterior ó mes de outubro do 2017 a traballadora demandante reclamoulle en dúas conversas telefónicas (que foron achegadas en formato Audio ó procedemento e nas que Don Tomás recoñeceu a súa voz e que damos aquí como enteiramente reproducidas á vista da súa extensión) verbalmente ó representante legal da empresa Don Tomás o pagamento de diferenzas en relación coa realización pola traballadora de horas nouturnas. Ao longo dunha primeira conversa telefónica Don Tomás indicoulle a Dona Jacinta que non podía atender a súa petición porque co cliente estaban moi axustados, indicándolle máis adiante que podían hacer unha partida ou enviarlle un reforzo. A conversa incluía o seguinte argumento de Don Tomás : 'yo lo pienso así. Hablamos después de octubre, pero eso, no es el mejor momento para nosotros ni para ninguna empresa de pedir ciertas cosas porque no está la coyuntura para eso. Está todo bajando, seguramente esta gente tiene ofertas encima de la mesa muchos más baratas. Entonces, eso, si viene alguien más barato ya sabes que al final quien sale perdiendo es el trabajador, no es la empresa. Viene el recorte y punto, ¿vale?'. Na conversa posterior Don Tomás indícalle a Dona Jacinta que para non invertir tanto tempo na realización do seu traballo non realice a limpeza de todas as instalacións todos os días, manifestándolle que creía que era unha boa traballadora e que non había ningún problema con ela (arquivo de audio con dúas conversacións e as súas transcricións achegados no período probatorio).

QUINTO.- Na nómina do mes de outubro do 2017 a demandada lle fixo pagamento á demandante da cantidade de 34,62 euros en concepto 'diferencias nocturno'. Con data 23/11/2017 a demandante presentou papeleta de conciliación diante do SMAC na que lle reclamaba á demandada a cantidade de 323,17 euros brutos en concepto de diferenzas no plus de nouturnidade. A papeleta foi recibida pola demandada na data 27/11/2017 (nómina achegada ó procedemento pola demandada, copia de papeleta de conciliación achegada ó procedemento pola demandada).

SEXTO- A empresa demandada entregoulle coa carta de despedimento á demandante unha liquidación que incluía unha indemnización por importe de 8.383,38 euros, dos que lle fixo transferencia por importe de 6.955,69 euros (documento de liquidación achegado pola demandada). SETIMO.-A demandante non ostentou a representación legal ou sindical dos traballadores da empresa no último ano. OITAVO.- A relación laboral se rexe polo Convenio colectivo do Sector da Limpeza de Edificios e Locais da provincia de Pontevedra, publicado no Boletín Oficial da Provincia de data 14 de outubro do 2015. NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 21/12/2017, o acto tivo lugar o 10/01/2018, co resultado de intentada sen efecto (documento achegado coa demanda).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'XULGO: ESTIMO a demanda interposta por Dona Jacinta contra a empresa Servicios Salgado Galicia S.L., coa participación do Ministerio Fiscal. DECLARO nulo o despedimento do que foi obxecto o demandante con data 24/11/2017. CONDENO á empresa demandada a que proceda á inmediata readmisión da traballadora cos salarios que deixara de percibir dende a data do despedimento á data da readmisión.

CONDENO á empresa a que lle faga pagamento a Dona Jacinta da cantidade de 3.000 euros en concepto de indemnización de danos e perdas.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo 94.1 de la citada, en relación con lo establecido en el artículo 326.1 de la LEC , relativo a la fuerza probatoria de los documentos privados, que se rechaza porque la valoración concreta de un documento no es posible encuadrarla entre las causas del apartado a) citado, relativas a la infracción de normas o garantías del procedimiento, que haya producido indefensión, sino que sería objeto de revisión por los apartados b) y c) lo que excluye en su caso la exigida situación de indefensión.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente interesa la adición de un nuevo hecho probado, con la redacción que señala, pero que se rechaza porque no se trata de revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita, folios 80 y 81, que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se interesa la modificación del párrafo segundo del hecho declarado probado número cuatro, con la redacción que igualmente señala y que igualmente se rechaza, porque no es factible modificar las conclusiones del juzgador en base a los mismo documentos utilizados por aquel, al no tratarse de transcripciones literales sino valoraciones de las mismas, en las que prima las del juzgador.



CUARTO.- Se interesa la modificación del hecho quinto con el texto alternativo que señala pero que tampoco se admite al insistir en los mismos defectos ya señalados al rechazar las modificaciones anteriores.



QUINTO.- Ya en vía de revisión jurídica la recurrente con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la violación del artículo 24.1 de la C.E. en relación con el 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y en relación 122.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social negando la calificación de nulidad de despido por lesión de garantía de indemnidad que lleva a cabo la sentencia de instancia.

En referencia a la garantía de indemnidad la Sala resume lo señalado por el Tribunal Constitucional en sentencia de 21 de julio de 2005 señala lo siguiente: 'Como reiterábamos muy recientemente en la STC 38/2005, de 28 de febrero (RTC 200538) (F. 3), la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 5/2003, de 20 de enero [RTC 20035], F. 7 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2).

En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314], F. 2 ; 54/1995, de 24 de febrero [RTC 199554], F. 3 ; 197/1998, de 13 de octubre [RTC 1998197], F. 4 ; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999140], F. 4 ; 101/2000, de 10 de abril [RTC 2000101], F. 2 ; 196/2000, de 24 de julio [RTC 2000196], F. 3 ; 199/2000, de 24 de julio [RTC 2000 199], F. 4 ; 198/2001, de 4 de octubre [RTC 2001198], F. 3 ; 55/2004, de 19 de abril [RTC 200455], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 200487], F. 2 ; y 38/2005, de 28 de febrero [RTC 200538], F. 3), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997)]'.

Del examen de la doctrina anteriormente señalada, podría deducirse que sólo las actuaciones del trabajador encaminadas a la defensa de sus derechos estrictamente laborales quedan protegidas por este derecho fundamental que se examina, ('ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo', señala el TC). Pero tal limitación es contraria al derecho fundamental establecido en el artículo 24 de la Constitución , y que el propio Tribunal regula en la sentencia que se examina: 'que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'. Ello lleva a concluir que cualquier actuación del trabajador que incida en alguna forma en las relaciones con la empresa de la que es empleado, queda protegida por esta garantía.

Recordemos la doctrina del mismo Tribunal Constitucional en sentencias de 20-9-93, 18-1993 y 14-2-94 , que ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva [ STC 21/1992 ( RTC 199221), fundamento jurídico 3.º, con cita de las SSTC 38/1981 (RTC 198138 ), 104/1987 ( RTC 1987104 ), 114/1989 (RTC 1989114 ), 135/1990 (RTC 1990135 ) y 197/1990 ( RTC 1990197)]. Esta doctrina responde no solamente a la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, sino a la dificultad que el trabajador encuentra a la hora de probar la existencia de una causa de despido discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales.

Pero la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Dicha entidad ha de ser interpretada no en el sentido de que la actividad o comportamiento irregular del trabajador tenga que configurar un incumplimiento pleno y total, susceptible de alcanzar la sanción de despido, sino en el de que tenga base real y ofrezca suficiente consistencia, en el bien entendido que no cualquier motivo sirve para justificar el despido, porque, de lo contrario, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto de pequeños incumplimientos contractuales. La decisión empresarial será, así, válida, aun cuando sin completar los requisitos para aplicar la potestad sancionadora en su grado máximo, se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio de un derecho fundamental. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza ( STC 21/1992 , fundamento jurídico 3- C).

Y finalmente, señala dicho Tribunal, si el empresario ha de alcanzar resultado probatorio sin que le baste intentarlo, el órgano judicial ha de llegar a la paralela convicción no ya de que el despido razonablemente tachado de lesivo de un derecho fundamental no es extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino de que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva de un derecho fundamental (por ejemplo, la garantía de indemnidad), de modo que pueda estimarse que el despido habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario.' De los hechos declarados probados y argumentos de la sentencia es evidente que la decisión adoptada es ajustada a derecho. En primer lugar la carta de despido es insuficiente cuando lo que imputa son incumplimientos reiterados y sin justificación realizando muy deficientemente los trabajos de limpieza en los locales del cliente, y que el motivo ha sido que no viene cumpliendo la jornada laboral, realizando una jornada inferior. Es evidente que es a todas luces insuficiente y además el hecho de venir acompañada de una oferta de liquidación y finiquito en la que se incluye una indemnización de 8.000 € viene a reconocer que en el fondo se admite su improcedencia, algo totalmente correcto e incluso habitual en el ámbito de las relaciones laborales, y admitido en el propio Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, no podemos olvidar que lo que se discute es la existencia o no de indicios de una actuación ilegítima de la empresa, y si en el mes de octubre se constata que la empresa y la trabajadora mantuvieron una conversación en relación con unas diferencias en el pago de horas nocturnos, trascritas en autos y de las que, en todo caso se deduce una relación normal y propias de un intercambio de opiniones, no es posible que sirvan de sustento para justificar la procedencia de un despido al mes siguiente, y sin pruebas adicionales sobre ello en el acto de juicio. Si a ello se añade que el despido se produce al día siguiente de presentar la trabajadora una demanda de conciliación de salarios, que efectivamente fue recibida con posterioridad pero que no elimina la posibilidad de su conocimiento previo, el conjunto de actuaciones indiciarias es elevado y suficiente, porque pese a lo alegado en el recurso, lo llamativo es que se haya adoptado la decisión de despido tras la conversación que se acepta, sin motivo diferente a lo recogido, que en modo alguno puede ser considerado suficiente y así parece haberlo entendido la demandada al ingresar una indemnización cuya causa se desconoce.

Por todo ello el recurso ha de ser desestimado confirmando la sentencia de instancia y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS SALGADO GALICIA S.A. contra la sentencia del juzgado de lo social número cuatro de Vigo, dictada en juicio instado por Dª Jacinta contra la recurrente, la Sala la confirma plenamente, y dando a consignación y depósito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar a la letrada impugnante del recurso la cantidad de 601 € en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.