Sentencia SOCIAL Nº 154/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3276/2019 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 3276/19 I
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
En Sevilla, a 15 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 154/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Enrique , contra la sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla, ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS
MANCHO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 702/16 se presentó demanda por D. Enrique , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y D. Eutimio , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/09/18 por el Juzgado de referencia, en que la se estimó la demanda. Con fecha 10/12/18 se rectificó dicha sentencia mediante auto en el sentido de que en lugar de decir 'ESTIMAR Y ESTIMO', debía decir 'DESESTIMAR Y DESESTIMO'.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Enrique , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1982, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de conductor.



SEGUNDO.- El actor prestaba servicios para la empresa Manuel Castillo González, que tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Fremap. En dicha empresa realizaba las funciones de conducción, pero no carga y descarga (folio 116).



TERCERO.- El día 4.5.2015 el trabajador pisó una de las tablas del lateral del remolque que había en el suelo para descarga lateral, perdiendo el equilibrio hacia atrás golpeándose el codo con el suelo, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folios 48 vuelto a 49).



CUARTO.- El actor causó baja por I.T. el día 4.5.2015 hasta el día 10.9.2015, fecha en que causó alta por mejoría que permitía realizar la profesión habitual (folio 48).



QUINTO.- En fecha de 25.2.2016 se instó expediente de incapacidad (folios 37 a 38).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 21.3.2016 reconoció al actor las lesiones permanentes no invalidantes, baremo nº 047, 2240 euros, derivada de accidente de trabajo,con cargo a Fremap (folio 44 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor padece secuelas de fractura de cabeza de radio y luxación de codo izquierdo tratada mediante artroplastia (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17.3.2016, folio 60 vuelto).

OCTAVO.- El actor tiene disminución del rendimiento normal para alguna de sus tareas de su profesión, teniendo como limitaciones orgánicas o funcionales codo izquierdo: anquilosis codo izquierdo, flexo de 50º, movilidad de 50-100º. BM 4/5dolor en epicondilo interno a la movilidad y resistidos (Informe Médico de Síntesis de 15.3.2016,folios 52 y 53).

NOVENO.- Se dan por reproducidos los folios 92 a 93, consistentes en el informe de vida laboral del actor.

DÉCIMO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 20.4.2016, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 27.6.2016 (folio 66 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor, de profesión conductor, sufrió accidente de trabajo y fue declarado mediante resolución del INSS de 21 de marzo de 2016 afecto de lesiones permanentes no invalidantes, impugnando dicha resolución y postulando el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual o subsidiariamente parcial. La sentencia de instancia desestimó dicha pretensión y frente a la misma se alza aquél en suplicación, solicitando únicamente la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, amparados respectivamente en los apartados b) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Por el cauce del apartado b), se interesa por la recurrente la revisión de los hechos probados.

Al respecto debe tenerse en cuenta, como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991-; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014-; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014- y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014-) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Interesa el actor la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida para que se sustituya la expresión de que no realiza funciones de carga y descarga por por la de que realiza funciones de 'asegurar que las mercancías se guarden y cubran de forma segura para evitar pérdidas y daños, ayudar o realizar operaciones de carga o descarga, utilizando diferentes dispositivos de elevación o descarga, estimar pesos para respetar las limitaciones de carga, y asegurar una distribución segura de los pesos, correr las lonas, el techo, poner cintero, bajar las patas del remolque, amarrar la carga'.

En apoyo de dicha revisión cita el Informe Médico de Síntesis en el apartado 'manifestaciones del interesado', documento que no es idóneo para la revisión pues se trata de una declaración unilateral del interesado, carente de la necesaria objetividad y cuando en las conclusiones del citado informe se expresa que 'presenta disminución del rendimiento normal para algunas de las tareas de su profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (ver manifestaciones del interesado)', tan sólo se está expresando que el actor presenta limitación para las tareas que manifiesta, pero no que las tareas que manifiesta sean ciertas, lo que escapa a la posibilidad de entendimiento del médico evaluador que realiza el informe. Se basa también en el documento del folio 89, reproducido en el ramo de prueba la mutua al folio 117. Se trata de la Guía de Valoración Profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social, recogida en el informe sobre análisis de puesto de trabajo de la mutua. En este caso se trata de un documento idóneo, en el que tanto la mutua como la entidad gestora reconocen que son funciones propias de la profesión del actor las siguientes: 'asegurar que las mercancías se guarden y cubran de forma segura para evitar pérdidas y daños, ayudar o realizar operaciones de carga o descarga, utilizando diferentes dispositivos de elevación o descarga, estimar pesos para respetar las limitaciones de carga, y asegurar una distribución segura de los pesos'. Se accede por tanto a la inclusión de dichas funciones en el relato de hechos probados, pero no de las demás que se solicitan, pues no se contienen en los folios citados.



TERCERO: En sede de censura jurídica, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 194.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), que entró en vigor el 2-01-16 y del artículo 16.5 del Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera de Sevilla.

El art. 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su artículo 194.3, en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según el relato fáctico de la sentencia el actor presenta secuelas de fractura de cabeza de radio y luxación de codo izquierdo tratada mediante artroplastia. Ello le produce las siguientes limitaciones: codo izquierdo con anquilosis, flexo de 50º, movilidad de 50-100º, balance muscular 4/5 y dolor en epicóndilo interno a la movilidad y resistidos (sic).

No debe olvidarse que lo esencial para calificar el grado de discapacidad laboral son dichas limitaciones y no las patologías de las que resulten las mismas, ya que la incapacidad permanente tiene carácter profesional, es decir se define por la capacidad residual que reste al sujeto para trabajar o desempeñar determinada profesión, para lo cual lo único esencial son las tareas que pueden o no realizarse y no las patologías padecidas, que no son más que el antecedente fáctico necesario para determinar las limitaciones funcionales, su causa por tanto, pero son exclusivamente dichas limitaciones las que han de tenerse en cuenta para definir la capacidad laboral residual del actor.

Respecto a la incapacidad permanente parcial se ha dicho que el porcentaje exigido del 33% constituye un indicador aproximado, que no rígido, STCT de 4 de abril de 1978, a determinar en cada caso concreto, STCT de 13 de diciembre de 1976; siendo lo esencial que la lesión suponga una disminución notable en la prestación laboral, STCT de 18 de mayo y 7 de diciembre de 1978, y por ende que el trabajo desempeñado resulte más penoso o peligroso, de modo que el mantenimiento del rendimiento productivo previo al accidente no sea posible sin importante esfuerzo, STCT de 5 de diciembre de 1975, al tiempo que no es la lesión sino la 'merma, quebranto, o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza'.

En el presente caso no consta que haya tenido lugar una merma de tal entidad en el rendimiento habitual de la profesión, pues no se ha desplegado prueba suficiente para acreditar que ahora resulte al actor su trabajo más penoso o peligroso al desempeñar las tareas fundamentales de su profesión, o que ello le requiera un esfuerzo importante. Únicamente consta la falta de la completa flexión del codo izquierdo, faltándole los últimos 50° pero manteniendo un rango de movilidad de los 50º a los 100°, lo que no le impide manejar el volante y conducir el vehículo, siendo esta la tarea fundamental de su profesión, como se deduce del artículo 16.5 del Acuerdo General para las empresas de Transporte de Mercancías por Carretera de Sevilla que se cita en el recurso, el cual expresa que el conductor es el empleado que se contrata para conducir vehículos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, correspondiéndole realizar las labores complementarias necesarias para el correcto funcionamiento, conservación y acondicionamiento del vehículo, así como las que resulten precisas para la protección y manipulación de la mercancía. Por consiguiente, dado el carácter accesorio y complementario de esas otras tareas distintas de la conducción, que tampoco consta que no pueda realizar, sino presentando cierta dificultad para realizarlas, pues su limitación reside en el miembro no dominante, restándole plena capacidad para llevarlas a cabo con el miembro dominante o ayudarse del mismo, y siendo la principal de esas tareas accesorias las de carga y descarga, que sin embargo realiza ayudándose de dispositivos mecánicos de elevación o descarga, debemos concluir que no consta disminución funcional significativa o superior al 33% del rendimiento habitual a desempeñar en su profesión.

Por tanto, en atención a lo expuesto, entiende esta Sala que es correcta la resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida, y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Enrique , contra la sentencia dictada en los autos nº 702/16 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Enrique contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y D. Eutimio , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-3276.19, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.3276.19 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.