Sentencia SOCIAL Nº 154/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 708/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0015422

Procedimiento Recurso de Suplicación 708/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Madrid Procedimiento Ordinario 345/2018

Materia: Reclamación de Cantidad

Sentencia número: 154/20-FG

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a diez de marzo de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 708/2019, formalizado por INQUIBA COMERCIAL SL, representada por el procurador D. JACOBO GARCIA GARCIA y asistida por la letrada Dª. ISABEL Mª ALVARADO GONZALEZ, contra la sentencia de fecha 01/04/2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 345/2018, seguidos a instancia de INQUIBA COMERCIAL SL frente a Dña. Benigno, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- Don Benigno estuvo prestando servicios para la empresa INQUIBA COMERCIAL SL desde el 20 de enero del 2015.

2.- El contrato formalizado entre ambos era de carácter indefinido, siendo la categoría profesional del Sr. Benigno de Key Account Manager de Higiene Personal y Cosmética, siendo sus funciones:

-Responsable de la cuenta de resultados en términos de volumen y rentabilidad.

-Negociación de plantilla y condiciones comerciales de grandes cuentas.

-Definición e implementación de la estrategia y política comercial.

-Análisis de mercados competencia consumidor y tendencias para realizar propuestas de nuevas referencias fórmulas formatos mejoras que aseguren la competitividad del surtido.

-Definición e implementación de los planes de acción para la consecución de los objetivos marcados.

3.- Junto al contrato de trabajo se firmó un pacto de no competencia, obrante en el folio 38, que se da por reproducido, dadas las funciones a desempeñar por el hoy demandado, que le supondrá 'acceder al know how de la sociedad, así como información relativa a archivos, ficheros, bases de datos, listados de clientes y proveedores, escandallos de productos, costes, márgenes comerciales y demás datos esenciales en el funcionamiento de la sociedad'.

El pacto determinaba que el hoy demandado se 'compromete expresamente frente a INQUIBA y por el plazo de 24 meses desde la extinción del contrato a no realizar actividad de ningún tipo, ni directa ni indirectamente, por cuenta propia o ajena en ninguna empresa competidora de aquella, ni con ninguna otra que tenga por objeto social u opere en el mercado en las siguientes actividades empresariales: fabricación, distribución, y comercialización de productos de cosmética; fabricación, distribución y comercialización de productos de detergencia, fabricación, distribución y comercialización de productos de limpieza del hogar'.

4.- En cuanto a la compensación económica, las partes acordaron la suma de 1000 euros al mes (12m) para compensar la citada limitación, sobre su salario, y en tal concepto.

5.- Respecto al incumplimiento del pacto, sin necesidad de que INQUIBA acredite daño o perjuicio, se determinó que el hoy demandado indemnizaría a la empresa en la cantidad igual al número de mensualidades percibuidas como compensación durante toda la vigencia del contrato incrementada en 2 veces y media; sin perjuicio de indemnización fijada de manera directa y objetiva, INQUIBA podrá reclamar al trabajador incumplidor los daños y perjuicios que pudieran derivarse de la situación de concurrencia.

6.- INQUIBA abonó un total de 25.366, 67 euros al trabajador en el mencionado concepto de no competencia.

7.- El trabajador estaba integrado en un equipo de comerciales multicartera integrado por una empresa externa llamada MONTELLÍN SL. Tras un reajuste en el equipo, se firmó un contrato con otro equipo formado por la empresa SENSOGREEN HEALTHCARE SL.

En fecha de 28 de febrero del 2017, el actor causó baja en INQUIBA.

En fecha de 1 de marzo del mismo año, causó alta en SENSOGREEN RETAIL SL, para un proyecto denominado PHOENIX, con la categoría de gestor de grandes cuentas (Folios 39 a 41).

8.- Tras una serie de desacuerdos reflejados en un intercambio de mails (en concreto, en folios 43 y 44), el trabajador causa baja voluntaria el 16 de marzo. (Folios 89 a 94)

9.- En fecha de 24 de abril del 2017, INQUIBA envía un burofax al trabajador, manifestando que ha tenido conocimiento de su incorporación a la mercantil FRAGANCIAS Y SENSACIONES SL perteneciente a IBERFRASA. INQUIBA entiende que se ha incurrido en la infracción del pacto de no competencia y le requiere en este concepto la cantidad de 63. 166 euros (Folios 63 y 64).

10.- El trabajador contestó al burofax, manifestando su desacuerdo, razonando que FRAGANCIAS Y SENSACIONES SL solo se dedica la comercialización de productos de perfumería para vender en farmacias, y estar regida por otro CNAE y otro Convenio Colectivo (Folios 65 y 66).

11.- IBERFRASA se constituyó en Toledo y su objeto social es la fabricación y comercialización de productos propios y ajenos de perfumería y limpieza. Es la sociedad dominante de un grupo al que pertenece FRAGANCIAS Y SENSACIONES, cuyo objeto social es la compra, venta, y exportación de todo tipo de productos de perfumería, ambientación y cosmética (folios 136 a 164).

Su CNAE es el 2042: fabricación de productos y cosméticos (Folios 20 y 240)

12.- INQUIBA COMERCIAL tiene como objeto social la fabricación y venta de aerosoles, plaguicidas, y productos químicos en general.

Su CNAE es el 4690 (comercio al por mayor no especializado) (Folio 254).

13.- La conciliación tuvo lugar, resultando 'sin efecto'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Desestimo la demanda interpuesta por INQUIBA COMERCIAL SL frente a Don Benigno, a quien absuelvo de las pretensiones en su contra en este procedimiento.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INQUIBA COMERCIAL SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la graduada social Dña. LAURA VEGA PUERTAS en nombre y representación de D. Benigno.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada que pretendía que se condenara al trabajador don Benigno a abonar a la empresa INQUIBA COMERCIAL SL la suma de 63.166 euros en concepto del pacto de competencia postcontractual que suscribieron se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del Tribunal Supremo de fecha 5de junio de 2011 (Recurso. 158/2010), 24 de febrero de 2014 (Recurso: 268/2011) y 25 de junio de 2014 (Recurso: 198/2013), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores

Sentado lo anterior, se examinarán cada uno de los ordinales que se pretenden revisar.

En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que se incorporen algunos de los extremos que figuran en el pacto de competencia postcontractual que suscribieron las partes.

Se rechaza porque el referido ordinal al referirse al reseñado pacto recoge que el mencionado pacto obra al folio 38 y '...que se da por reproducido...', por lo que la petición resulta reiterativa e innecesaria.

Por lo que se refiere al ordinal séptimo interesa el recurrente que se redacte su último párrafo en los siguientes términos: 'En fecha de 1 de marzo del mismo año causó alta en SENSOGREEN RETAIL, S.L, para un proyecto denominado PHOENIX, con la categoría de gestor de grandes cuentas (Folios 39 a 41).', lo que basa en los documentos que obran a los folios 39 a 48 de autos.

Se rechaza la pretensión, pues no se desprende de los folios 39 a 42 en que se basa el juez de instancia y los folios 42 a 48 son correos electrónicos, habiendo señalado esta Sala en sentencia de 18 de marzo de 2016 (Recurso: 17/2016) 'Recordamos aquí que con relación a los correos electrónicos hemos dicho que no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; ni por lo tanto son instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar. E igualmente la carencia de literosuficiencia respecto del contenido demandado.', por lo que se rechaza esta pretensión

Al ordinal octavo pretende que se le adicione el siguiente texto: 'Comunicando la baja a INQUIBA y a SENSOGREEN HEALTHCARE, S.L., al ser un proyecto gestionado por y para INQUIBA.', lo que basa en los documentos que obran a los folios 47 y 48.

Se rechaza por lo ya reseñado respecto a la anterior modificación, referido a los correos electrónicos.

La redacción que propugna para el ordinal noveno es la que sigue: 'En fecha de 24 de abril de 2017, INQUIBA envía un burofax al trabajador, manifestando que ha tenido conocimiento de su incorporación a la mercantil FRAGANCIAS Y SENSACIONES, S.L perteneciente a IBERFRASA. INQUIBA entiende que ha incurrido en la infracción del pacto de no competencia y le requiere en este concepto la cantidad de 63.166 euros (Folios 63 y 64).', lo que basa en los documentos que obran a los folios 89 a 99 y concretamente en el folio 91.

No se accede a esta pretensión, pues el folio 91 integraría la memoria de las cuentas anuales de la empresa y en ese folio no figuraría en ningún caso que el actor se incorporó a FRAGANCIAS Y SENSACIONES SL, sin que pueda la Sala construir el recurso eligiendo qué frases de un párrafo se aceptan y cuáles no, además de resultar irrelevante para resolver la cuestión suscitada como se verá más adelante.

En cuanto al ordinal undécimo pretende incorporar un párrafo con la siguiente redacción: 'Incumpliendo el demandado el pacto de no competencia, puesto que el objeto social de la empresa FRAGANCIAS Y SENSACIONES, S.L. es el objeto social que se recogía en el pacto, en el que se comprometía durante 24 meses desde la extinción del contrato a no realizar actividad de ningún tipo, ni directa ni indirectamente, por cuenta propia o ajena en ninguna empresa (...) que tenga por objeto social (...) fabricación, distribución, y comercialización de productos de cosmética.

Su CNAE es el 2402: fabricación de productos y cosméticos (Folios 20 y 240).',lo que basa en el documento que obra al folio 38 de autos.

Se rechaza por incluir términos predeterminantes del fallo, como 'Incumpliendo....'.

Finalmente, pretende que el ordinal duodécimo se redacte de la siguiente forma: 'INQUIBA COMERCIAL tiene como objeto social la fabricación y venta de aerosoles, plaguicidas y productos químicos en general y pertenece al grupo empresarial CÁRMONA-BÉJAR CONSULTING DE INVERSIONES, S.L , que es la sociedad dominante de un grupo empresarial en el que son sociedades dependientes INQUIBA E INQUIBA COMERCIAL, S.L. dedicándose a la producción, fabricación distribución y comercialización de productos de higiene personal, de perfumería, cosmética y jabones, así como envases y embalajes de dichos productos.

Su CNAE es el 4690 (comercio al por mayor no especializado) (Folio 254).',lo que basa en los documento que obran a los folios 172 a 202 de autos, especialmente en los folios 174, 182, 186 y 197, 253 a 259, 38, 47 y 260 a 267 de autos.

No se accede a la pretensión, pues la auditoría a la que se alude no es un documento fehaciente, no constando que se presentara en el Registro Mercantil y el informe mercantil que aporta el trabajador tampoco es un documento fehaciente y además es irrelevante como se verá más adelante y en cuanto a la fabricación de los productos que alega la recurrente no se desprende del documento folio 38, que integra el pacto de no competencia, que más adelante se analizara, el folio que obra al folio 47. Es un correo electrónico, reiterando lo ya reseñado respecto a estos documentos en anteriores revisiones, el acta notarial a la que alude, menciona 'cuidado de ropa, higiene personal y limpieza personal', o lo que es lo mismo no tiene la amplitud que pretende incorporar la recurrente y lo mismo ocurriría con el folio 267, por lo que se rechaza la pretensión de la recurrente.

TERCERO. -El último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores. Los artículos 1255 y 1258 del Código Civil, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y también al desarrollar el motivo la doctrina que sobre el pacto de no competencia recogen las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1991 y 26 de octubre de 2016, así como el criterio que sostienen diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, adelantándose respecto a estas últimas que no se tendrán en cuenta porque la doctrina de suplicación contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia si bien tienen un indudable carácter ilustrativo no constituyen jurisprudencia a efectos de este recurso y es que conforme se desprende de lo establecido en el artículo 1.6 del Código Civil tan solo se puede considerar jurisprudencia la emanada de las sentencias del Tribunal Supremo en sentencias dictadas al resolver recursos de casación para la unificación de doctrina.

En síntesis la recurrente entiende que el trabajador incumplió el pacto de no competencia que suscribió como anexo a su contrato de trabajo, lo que rechaza el trabajador que entiende que la actividad de la empresa FRAGANCIAS Y SENSACIONES SL y la que desempeña el actor es completamente ajena al objeto de la empresa actora, INQUIBA COMERCIAL SL.

La sentencia de instancia rechaza la pretensión de la recurrente con los siguientes argumentos que figuran en el fundamento de derecho '... que el objeto social de las mercantiles no es el mismo, siendo que el de FRAGANCIAS la compra, venta, y exportación de todo tipo de productos de perfumería, ambientación y cosmética, y el de INQUIBA, la fabricación y venta de aerosoles, plaguicidas, y productos químicos en general.

También los Códigos de Actividad económica son diferentes, y las funciones desarrolladas por el demandado, reseñadas en el hecho probado 2º, no se corresponden con las que realiza en la actualidad, habiendo dado credibilidad al testimonio del Sr. Enrique, que ha afirmado que aquel solo se dedica a viajar para realizar ventas de los productos de la mercantil en farmacias.

Tampoco ha quedado acreditado en modo alguno que el grupo al que pertenece FRAGANCIAS sea competidor directo de INQUIBA, ni tampoco que esta mercantil forme parte con la otra de ningún grupo societario...'.

El artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone 'el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, solo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello. b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.', o lo que es lo mismo, exige para su validez que la duración máxima de la obligación de 'no competencia' o 'no concurrencia' sea limitada en el tiempo -seis meses o dos años, según cualificación profesional-, la existencia como fundamento del pacto de un 'efectivo interés industrial o comercial' del empresario, y la 'compensación económica adecuada' al trabajador por la privación de oportunidades de trabajo que tal obligación conlleva', lo que también ha resaltado el Tribunal Supremo que ha exigido para la eficacia de este pacto, que entra en vigor una vez extinguida dicha relación laboral, dada la evidente limitación que supone para el derecho al trabajo - artículo 35 de la Constitución-, que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada - sentencias de 10 de julio de 1991, 5 de abril de 2004 y 7 de noviembre de 2005-.

Para resolver la cuestión suscitada debemos partir fundamentalmente del contenido del pacto de no competencia que suscribieron las partes. En este Acuerdo, en el primer párrafo la cláusula segunda, que figura al folio 38 y que tiene por reproducido la sentencia de instancia en el ordinal tercero recoge literalmente: 'Segundo.- Que D. Benigno ha sido contratado por INQUIBA en esta misma fecha según contrato suscrito por ambas partes, copia del cual se adjunta al presente documento, para el desempeño de KEY ACCOUNT MANAGER con las siguientes funciones dentro de la empresa: Coordinar las compras, la logística , el desarrollo de productos , la administración y Distribuir y Comercializar productos de Higiene Personal y productos de Cosmética.

Que considerando las funciones a desempeñar por el trabajador en su puesto de trabajo y el acceso que este le supondrá al know how de la sociedad, así como a información relativa a archivos, ficheros, bases de datos, listado de clientes y proveedores, escandallos de productos, costes, márgenes comerciales y demás datos esenciales en el funcionamiento de la sociedad, ambas partes han acordado establecer el presente acuerdo de no competencia postcontractual.

Que a los efectos de la determinación del plazo por el que se acuerda la no competencia, el trabajador reconoce expresamente su condición de técnico así como el desempeño de unas funciones acordes a dicha condición, todo ello conforme convenio de aplicación al contrato.

Segundo.- Que la contratación del trabajador por INQUIBA representa un evidente coste de formación y la transmisión a aquel de un know how desarrollado por la empresa empleadora, conocimientos sobre los que INQUIBA tiene un efectivo interés tanto industrial como comercial en su preservación por parte del trabajador en el caso de cese de la relación laboral.'Más adelante en el acuerdo tercero figura que el trabajador se 'compromete expresamente frente a INQUIBA y por el plazo de 24 meses desde la extinción del contrato a no realizar actividad de ningún tipo, ni directa ni indirectamente, por cuenta propia o ajena en ninguna empresa competidora de aquella, ni con ninguna otra que tenga por objeto social u opere en el mercado en las siguientes actividades empresariales: fabricación, distribución, y comercialización de productos de cosmética; fabricación, distribución y comercialización de productos de detergencia, fabricación, distribución y comercialización de productos de limpieza del hogar', fijando en la cláusula cuarta el importe mensual que percibiría por el compromiso de cumplir el pacto de no competencia postcontractual y en la última que establece la consecuencias del incumplimiento, literalmente dice: 'Cuarto.- Compensación económica. A cambio del pacto de no competencia las partes acuerdan como cantidad adecuada para compensar la citada limitación la suma de 1.000 euros al mes (12 mensualidades) por año, que se añadirán a su salario, considerándose esta cantidad proporcionada al salario fijado en el contrato y a la duración establecida para la no competencia postcontractual.

Los 1000 euros mensuales de compensación se integrarán en la nómina del trabajador formando parte de la retribución bruta fija mensual destacándose la misma bajo el concepto de 'pacto de no competencia'.

Quinto.- Penalización por incumplimiento del trabajador. Las partes acuerdan expresamente que en caso de incumplimiento del pacto por parte del trabajador este deberá indemnizar a INQUIBA sin necesidad de que esta acredite daño o perjuicio efectivo, en una cantidad igual al número de mensualidades percibidas como compensación conforme al pacto cuarto durante toda la vigencia de su contrato, incrementada en DOS VECES Y MEDIA; sin perjuicio de indemnización fijada de manera directa y objetiva, INQUIBA podrá reclamar al ex trabajador incumplidor los daños y perjuicios que puedan derivarse de la situación de concurrencia'.

Sentado lo anterior entendemos que resulta meridianamente claro cuáles son las actividades para las que el actor fue contratado, pues se fijan en el pacto primero ya reseñado '...coordinar las compras, la logística, el desarrollo de productos, la administración y distribuir y comercializar productos de higiene personal y cosmética', por lo que entendemos que resulta irrelevante que el CNAE de INQUIBA COMERCIAL sea el 4690 y que su objeto social sea la fabricación y venta de aerosoles, plaguicidas, y productos químicos en general, pues si estos aerosoles y productos químicos no son de higiene personal y cosmética, entendemos que no estaría afectado por el pacto, como tampoco aunque el acuerdo se mencione, si se trata de productos de limpieza del hogar y de detergentes que no tienen nada que ver con la actividad que realizaba el actor, salvo que la empresa acreditara que el actor pudiera acceder al know how de la sociedad, así como información relativa a archivos, ficheros, bases de datos, listados de clientes y proveedores, escandallos de productos, costes, márgenes comerciales y demás datos esenciales en el funcionamiento de la sociedad, pues es evidente que ello sería abusivo.

Por otra parte en el ordinal undécimo del relato fáctico figura que el objeto social de FRAGANCIAS Y SENSACIONES, es la compra, venta, y exportación de todo tipo de productos de perfumería, ambientación y cosmética y su CNAE es el 2042: fabricación de productos y cosméticos , por lo que entendemos que efectivamente el actor incumplió el pacto de no competencia que suscribió, no porque esa empresa se dedique a la ambientación, sino porque entre sus actividades está la cosmética que era uno de los productos que se relacionaban con la actividad del actor en INQUIBA COMERCIAL, existiendo un efectivo interés industrial o comercial.

Una vez que se ha comprobado que el actor incumplió el pacto que suscribió con la empresa INQUIBA COMERCIAL SL debemos examinar sui procede condenar al demandado a abonar a aquella la suma de 63.166 euros o lo que es lo mismo que la compensación pactada sea adecuada.

Esta Sala entiende que la reseñada cláusula en los términos que está redactada es abusiva pues impone al trabajador 2,5 veces el importe de la suma que le fue abonado por el pacto de competencia post contractual, al modo de una cláusula penal exenta de prueba y además los daños y perjuicios que pudieran derivarse de esa situación de concurrencia, es decir, ambas indemnizaciones en los términos del pacto son compatibles y además la empresa no renuncia a los daños y perjuicios y como el daño objetivo que se fija no sustituye a una eventual indemnización de daños y perjuicios, se están fijando dos indemnizaciones por unos mismos hechos -además del reintegro de la suma abonada por el incumplimiento del referido pacto-, pudiendo la empresa a priori exigir en otro procedimiento daños y perjuicios al actor -sin perjuicio de cuestiones procesales que la Sala no va a examinar porque no se plantean-, por lo que entendemos que dadas las circunstancias, la empresa solo puede exigir por el concepto reseñado la suma que abonó al actor por el pacto suscrito, que ascendería a 25.266,4 -resultado de dividir el importe reclamado entre 2,5-, al no constar en el recurso ni en la sentencia que la cantidad reclamada no coincide con la que resultaría del pacto, por lo que se estima el recurso en los referidos términos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INQUIBA COMERCIAL SL frente a la sentencia de 1 de abril de 2019 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid, dictada en los autos 345/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra don Benigno y en su consecuencia revocamos la citada resolución y condenamos al trabajador a abonar a la empresa la suma de 25.266,4 euros. Sin costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0708-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0708-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.